Introducción

Existen en el mundo occidental moderno tres tradiciones legales principales y que perduran hasta nuestros días: el derecho civil, el derecho común y el derecho socialista. A decir de Merryman¹, el término tradición es la forma correcta de denominar a cada uno de estos grupos legales. La razón radica en que no se trata de distinguir la forma en que se estructuran las reglas del derecho ni la concepción de sus normas. Se trata más bien de las diferencias que dieron origen a cada una de ellas. Entre esas diferencias se encuentran razones de tipo histórico que señalan qué se entiende por el derecho, cuál es su papel social, cuál es el sistema político a seguir, entre otros muchos, es decir, la tradición jurídica no es sino la idea cultural que se tiene acerca del derecho. Queda claro que una parte de fundamental importancia en una tradición jurídica es aquella que se encarga de la impartición de justicia sin importar de qué forma se conciba ésta. Decimos que no importa la concepción de justicia, porque en un sistema, como lo es el derecho común, se acentúa más la búsqueda de ese ideal a través de procedimientos muy diferentes a los sistemas de derecho civil, donde importa más la legalidad que la propia búsqueda de decisiones justas.

Los encargados de esta decisión de conflictos, es decir, la función jurisdiccional y en específico la nacida del poder judicial, tienen orígenes ciertamente parecidos, pero no así su evolución y forma de concebirse según la tradición que se trate.

Labor judicial

El derecho público -tanto administrativo y constitucional- no existió sino hasta la Revolución Francesa de 1776, al menos no de la manera en que hoy día concebimos a la organización del Estado moderno.

La primera aportación de la Revolución Francesa generó lo que se ha llamado un derecho natural secular, cuya característica intrínseca es la de ser profundamente antirreligioso y anticlerical; su ideario está contenido en la Declaración de Independencia de EU y en la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Es evidente que las ideas revolucionarias no eran compatibles con las ideas feudales de propiedad, en donde quedaba comprendida la llamada "aristocracia de las togas", en donde los puestos judiciales eran una propiedad que podía venderse, comprarse y heredarse.

Una segunda aportación fueron las ideas que tanto Montesquieu y Rosseau sostuvieron con la estricta y clara división de poderes, en donde tenemos que destacar que el poder judicial debería tener vedado la elaboración y ejecución de las leyes. El origen de estas ideas surgió por las labores que llevaban a cabo los aristócratas judiciales en la aplicación y elaboración de las leyes, actuando de manera tal que impedían a toda costa los esfuerzos del poder central para imponer sus normas de manera uniforme en el reino. En contrapartida, en los sistemas de derecho común no existían las separaciones tajantes de poderes, sino que los sistemas de frenos y balances eran los que aseguraban el funcionamiento del sistema; de la misma forma, los jueces eran decisivas fuerzas progresivas a favor de los individuos contra el abuso del poder central y su labor sobre el derecho era apreciada. Aunada a la división de poderes, el racionalismo se impuso como una corriente del pensamiento decisiva en esos momentos. Esta corriente se inspiraba en la idea de que el hombre y su conducta podían ser controladas mediante el ejercicio correcto de la razón; por lo tanto, la ley y las instituciones podían ser modificadas mediante legislación racional que se basara en los llamados primeros principios inobjetables.

Como tercera aportación, el nacionalismo se erigió como la glorificación del aparato estatal. Este nacionalismo tenía una tendencia a homogeneizar a la población a través de una misma cultura nacional fundada en los ideales nacionales que se traducirían a su vez en un sistema legal único.

La labor judicial juega un papel de la mayor trascendencia en los sistemas de derecho común, en los cuales su labor no se limita a la aplicación de la ley, sino precisamente a crear la ley mediante el principio del stare decisis, por el cual se razona la mejor forma de resolver un asunto en base a los precedentes que sobre casos similares hayan desarrollado jueces anteriores, el resultado de este cúmulo de precedentes es un conjunto de decisiones, razonamientos y formas de interpretar el derecho.

Las facultades que en el derecho común tienen los jueces es sumamente amplia, al grado tal que se llega a considerar que la legislación cumple una función secundaria con respecto a las decisiones judiciales; por lo tanto, no debe extrañarse que la labor administrativa del Estado a cargo del Poder Ejecutivo es continua y efectivamente invalidada por el judicial, sin mencionar la puerta abierta que tienen los mismos jueces de hacer declaraciones generales de inconstitucionalidad de la legislación.

En el mundo del derecho común, el juez es una persona conocida y reconocida ampliamente, su puesto en la judicatura es el resultado de años de esfuerzo como postulante o como miembro de la administración. De cualquier manera, su carrera llega sin duda a la cumbre siendo juez. En contrapartida, en el derecho civil el juez es considerado simplemente como un funcionario, de rango importante, pero funcionario al fin. En algunos países la selección será más rigurosa que en otros, pero eso no obsta para que siendo muy joven pueda accederse a la judicatura sin demasiados problemas. Se reconoce que las mayores aspiraciones de esos grupos de jueces a los que eventualmente se pueda pertenecer tendrán como principal preocupación mejorar su sueldos, condiciones de trabajo e inamovilidad judicial. Las diferencias entre la estima o consideración que se tiene de los jueces en ambos sistemas deriva de razones históricas. Desde Roma, el juez (iudex) no era una persona versada en leyes, sino un lego que con ayuda del praetor y las formulas que él le proporcionaba hacía el arreglo de las disputas. Era un funcionario que se ayudaba de otra para resolver. Durante el imperio, la impartición de justicia pasó a manos de funcionarios públicos que aunque conocían el derecho, su función fundamental se redujo a la aplicación de la voluntad imperial. No fue sino hasta la desaparición de la Roma occidental y en el transcurso de la Edad Media, que la labor de los jueces adquirió importantes matices legislativos, decisión e interpretación. Con esta labor, contrariaban al espíritu centralista parisino ávido de poder y de sujeción a las nuevas doctrinas. "En los sistemas de civil law, los jueces, herederos de la ideología que inspiró la construcción del Estado liberal en la Europa continental, entienden que su función es la de aplicar un parámetro normativo preexistente a una disputa en particular."²

No es posible entender la doctrina que alimentó hasta el inicio del siglo XX a la concepción continental del derecho. Nos referimos a la escuela de la Exégesis francesa, siguiendo a Manuel Atienza³. Podemos decir que las principales características del sistema son las siguientes: 1) La ley y el derecho son la misma cosa y su creación corresponde exclusivamente al poder legislativo y con respecto a ella, el juez no puede realizar otra labor que no sea la de la aplicación de esas normas a los casos que se le presenten. 2) Los métodos de interpretación de la ley son sumamente restringidos. Si bien se permite llevar a cabo algunas tareas de interpretación basadas en cuestiones sociológicas o políticas, la realidad es que siempre se trata de basar la interpretación en aquella que desentrañe el sentido que le quiso dar el legislador. 3) Todo el derecho es un producto estatal que se manifiesta a través de la legislación que el mismo cree al efecto. 4) La concepción legalista del derecho no está distanciada de la noción del derecho natural; por el contrario, la labor codificadora está considerada como una recopilación de principios iusnaturalistas que provienen del momento racionalista del iusnaturalista. 5) Se imputa un carácter prácticamente sacramental a los textos legales.

Su función en el derecho civil

La doctrina de la Revolución Francesa exigía la separación estricta de poderes y con ello darle un campo limitado al poder judicial. En los sistemas neorromanistas se acepta sin discusión alguna que "El juez es aquel individuo que tiene la potestad de administrar justicia a los particulares, es decir, aplicar las leyes en los juicios que se le presente y dictar una sentencia. Se puede decir que la labor de los jueces radica en la interpretación y aplicación del derecho ya legislado".⁴

De ahora en adelante la ley la harían los representantes de la sociedad por medio de su legislatura, y por lo tanto, el juez sólo debía ajustarse a lo consignado en ella, sin posibilidad alguna de basar su criterio en nada más. En la interpretación extrema de esta doctrina, le estaba completamente vedado al juzgador interpretar legislación incompleta, confusa o conflictiva; deberían en estos casos a esperar a la interpretación auténtica del legislador. El sistema poco a poco se iría perfeccionando hasta el momento en que no se haría necesario recurrir a él en búsqueda de interpretación. También en buena parte esta concepción fue apoyada por las ideas del imperio de la ley y del legislador racional "...como señala Zagrebelsky, subyace la concepción de que el derecho es atemporal y que la justicia es una noción abstracta que se puede encontrar a partir de la razón y plasmarse en normas generales. Por tanto, los jueces no deben preocuparse por la justicia o injusticia de sus decisiones. Al legislador es a quien le toca la tarea de plasmar la justicia en abstracto. A los jueces sólo les corresponde aplicar al caso concreto las normas generales."⁵

Por esa razón, el juez es un funcionario público encargado de la aplicación del derecho al caso concreto, cuya labor es mecánica y que consiste en encontrar la norma aplicable, y en base a la comparación normativa dictar la resolución que corresponda. Esto es lo que se ha denominado como el silogismo formal de la lógica escolástica, consistente en la premisa mayor (la norma), en una premisa menor (los hechos del caso) y en la conclusión (decisión judicial), la cual debe ceñirse a los más estrictos límites de la interpretación.

"La imagen neta del juez es la del operador de una máquina diseñada y construida por los legisladores. Su función es meramente mecánica"⁶, por eso en el derecho civil sólo son conocidas las figuras de los grandes legisladores de la historia o bien los académicos, mas no de los jueces cuya labor es en términos creativos poco importante.

En algunas partes del derecho civil no son conocidas las opiniones particulares de los integrantes de los órganos colegiados, por lo que se presentan las decisiones y sus vertientes como un trabajo colectivo sin tener propiamente una particularidad característica de un juez, dejando de lado a la individualidad de sus miembros.

El cómo son asumidos y cómo se asumen a sí mismos los jueces da la nota característica entre las tradiciones civil y común. Por un lado, el juez civil adopta la postura del iudex romano, y por supuesto, se refuerza con la ideología antijudicial de la Revolución Francesa, lo mismo que el racionalismo con su estricta separación de poderes; el juez, por tanto, aunque importante, está reducido al trabajo de un funcionario. "Este modelo del juez vinculado adquiere un significado particular si lo relacionamos con la teoría de las fuentes del Derecho que se formaliza en la Europa continental a fines del siglo XVIII y principios del XIX. Por un lado, dicha teoría, como señala Luis Díez-Picazo, intenta limitar los fundamentos jurídicos posibles de una decisión judicial en aras de la seguridad jurídica y de la predictibilidad en los litigios".⁷

Debe considerarse como un avance muy importante dentro de esta tradición de derecho civil la puesta en marcha de los tribunales constitucionales. Estos tribunales no forman parte del sistema judicial ordinario. Serían dentro de la más ortodoxa tradición civil una transgresión completa a la división de poderes. Sin embargo, el establecimiento de estos jueces especiales intenta respetar esa idea de que no cualquier juez (léase ordinario iudex) no tiene la facultad de modificar con sus decisiones a la norma legal y por lo menos formalmente se respeta el principio de la tradición civil.

Conclusión

El desempeño de los jueces en el derecho civil tiene como cuna a la Revolución Francesa. Precisamente sus funciones en particular nacieron de los idearios racionalistas como de la estricta división de poderes que alimentaron a la ideología revolucionaria. Sin embargo, de a poco se fueron dando cuenta tanto los legisladores como los estudiosos del derecho que era imposible crear cuerpos normativos perfectos que cortaran de tajo con la posibilidad judicial de elaborar el derecho. Los problemas que hasta antes de comprender la naturaleza real de la labor judicial condujeron a importantes problemas para la impartición de una verdadera justicia, se explican por una razón muy evidente: el juez sólo debía aplicar la ley que era el reflejo del deseo del pueblo, deseo que también se expresaba en la imposibilidad judicial de interpretar o de integrar derecho. Eso evitó el desarrollo de tan importante poder en aras del cumplimiento racionalista de la norma jurídica.

Nuestros países de América Latina adoptaron la ideología de manera completa, y aunque han existido avances que la han atemperado, no es menos cierto que en buena medida aún se sigue padeciendo de una función judicial ciertamente vetusta y desfasada.

Réplica y comentarios al autor: lprg77@hotmail.com

¹ MERRYMAN, John Henry, La tradición jurídica romano-canónica, 2ª ed., México, FCE, 2001, p. 17
² MAGALONI, Ana Laura, "El juez norteamericano ante la ley", Isonomía, ITAM, México, nº 6, abril 1997, p. 131
³ ATIENZA, Manuel, Introducción al derecho, 2ª ed., México, Fontamara, 2000, p. 178 y ss.
⁴ SIRVENT GUTIÉRREZ, Consuelo y Margarita Villanueva Colín, Sistemas jurídicos contemporáneos, México, Oxford, 1996, p. 40
⁵ MAGALONI, obra citada p. 132
⁶ MERRYMAN, obra citada p. 77
⁷ MAGALONI, obra citada, p. 131