Carolina Gomes de Barros
1. INTRODUÇÃO
Nas observações que se seguem, não intentamos realizar trabalho científico com profundidade acerca do controverso instituto da retrocessão, apenas enunciamos breves reflexões quanto à sua presença no ordenamento jurídico brasileiro, assim como sobre a sua natureza e eficácia. Diante de um tema por demais polêmico, tendo em vista a divergência de opiniões que o cercam, seja na doutrina ou jurisprudência, pretendemos, sem prejuízo de considerações pessoais, dar notícia ao tema, estudado sem maiores questionamentos nas aulas de graduação.
Impreterível que seja o assunto estudado à luz do direito positivo, e, diante do perigo emanado quando do estudo de qualquer instituto jurídico ligado à lei, imperiosa se faz a análise primariamente a partir da Constituição.
O estudo comparativo com outras leis, de igual forma, tornou-se essencial para o progresso do trabalho, assim como na consolidação das conclusões apontadas no final.
2. CONSIDERAÇÕES ACERCA DA SUA EXISTÊNCIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A Constituição Federal de 1988, a um tempo só, garante o direito à propriedade( art. 5º, XXII) e assegura ao Estado o poder de retirá-la por meio de desapropriação( art. 5º, XXIV). Esta, por sua vez, é compreendida como procedimento administrativo por meio do qual o Poder Público, compulsoriamente, despoja alguém de seu direito de propriedade e o adquire mediante indenização, em geral, prévia, justa, em dinheiro, fundada em interesse público, necessidade pública, interesse social, como pena pela não utilização do bem nos termos de sua função social, ou ainda, em decorrência de ilícito criminal.
Se posteriormente à desapropriação, a Administração não procede com a obra pretendida, desaparece o pressuposto do instituto diante do expropriado. Tendo em vista que o bem que lhe pertencia não se configura necessário para a satisfação do interesse público, nada obsta que este possa reivindicá-lo.
Entretanto, não é o que explica o Decreto-lei n.º 3.365/41, que dispõe sobre a desapropriação para fins de utilidade pública, precisamente no artigo n.º 35, declarando a impossibilidade de reivindicação de bem expropriado definitivamente incorporado à Fazenda Pública, resolvendo quaisquer ações por meio de perdas e danos. Esta conseqüência decorre da aplicação subsidiária o art. 1.150 do Código Civil, traduzido naquilo que chamam de direito de preferência, conferido ao desapropriado quando o Estado queira vender a coisa desapropriada a terceiro, ou ainda venha a dar a ela destinação incompatível com as causas que permitem a desapropriação.
Tem-se aí uma verdadeira afronta ao princípio constitucional da desapropriação, caracterizando tal interpretação como inconstitucional. Outrossim, considerada mero corolário do direito de propriedade, o direito à retrocessão é constitucionalmente consagrado, despiciendo o questionamento do direito civil a respeito, não sendo admissível confundi-la com a preferência, ou assimilá-la a qualquer tipo de direito pessoal. Se desconsiderássemos a sua existência, em vez de desapropriação teríamos, certamente, um autêntico confisco.
3. HIPÓTESES DE RETROCESSÃO E INDAGAÇÕES QUANTO A SUA NATUREZA JURÍDICA
Compreende-se como retrocessão o direito que tem o expropriado de exigir de volta o seu imóvel caso o mesmo não tenha o destino para que se desapropriou. Dentro dessa observação mister atentarmos à hipótese de o bem expropriado não preencher à finalidade declarada, mediante ato expresso ou tácito do Poder Público (atos estes que marcariam o surgimento do direito subjetivo). As decisões jurisprudenciais, assim como doutrinadores de renome pronunciaram-se a respeito, declarando, em sua maioria, somente ser possível o exercício do direito de retrocessão quando é dado ao bem objeto da desapropriação outra destinação que não seja de interesse público(tredestinação) ou que não lhe tenha dado destinação alguma.
De conseqüência, é pacífica a opinião dos mesmos quanto a não admissibilidade da retrocessão quando ao bem é dada outra destinação que não a específica do ato expropriatório, mas que atenda a interesse de ordem pública.
Indagações persistem relacionadas à natureza jurídica do instituto em análise. Uns compreendem como direito pessoal, acatando o Dec. Lei 3365/41 e o Código Civil. Outros, no entanto, o consideram como direito real, defendendo a possibilidade de reivindicação.
Como afirmamos anteriormente, a natureza do direito à retrocessão não se fundamenta na lei civil. E continuando essa concepção, sustenta Hélio Moraes Siqueira que é na Constituição Federal que a retrocessão deita raízes e recebe a essência jurídica que a sustém. Mesmo se ausente o preceito no Código Civil, a figura da retrocessão teria existência no direito brasileiro, pois é conseqüência jurídica do mandamento constitucional garantidor da inviolabilidade da propriedade (...).
Destarte, como direito que emana diretamente da lei máxima, a discussão que se trava em relação à sua natureza, se real ou pessoal, torna-se quase fictícia. Desaparecida a causa do ato expropriatório, as garantias individuais devem ser mantidas, com volta ao status quo ante.
Não persistindo o interesse público ensejador da desapropriação, que pode surgir por vontade expressa ou tácita do Estado, no decurso do prazo de 5 anos, contados dos 5 anos subseqüentes à transferência do domínio, aparece para o desapropriado o direito de reaver o bem que lhe pertencia. Vale dizer ainda que a simples demora na utilização do bem expropriado não gera direito à retrocessão, conforme o entendimento das decisões jurisprudenciais.
Teleologicamente, a ação que visa a retrocessão é real, pois tem o objetivo precípuo de reintegrar o bem ao patrimônio do antigo proprietário.
4. TRANSMISSIBILIDADE
Compreendida a retrocessão como direito real, é digna de aceitação a controvérsia com referência à transmissibilidade da ação de retrocessão.
Darcy Arruda Miranda anota ao art. 1.157 a interpretação quanto ao aspecto personalíssimo do direito de preferência (muitas vezes confundido com o direito à retrocessão), interpretação esta que se infere na impossibilidade de cessão ou transmissão a herdeiros. Acompanham tal concepção Hely Lopes Meirelles, Pontes de Miranda, José Cretella Júnior e Diógenes Gasparini.
Ocorre que as ações personalíssimas são de interpretação estrita. Somente se houver disposição legal que expresse a não transmissibilidade do direito causa mortis é que se deve entender de tal forma. Assim, no instituto em estudo, de natureza essencialmente constitucional, verifica-se a inaplicabilidade da lei civil, o que nos leva a concluir que se trata de direito transmissível.
5. CONCLUSÃO
De tudo o exposto, o nosso entendimento, concordando com o que prevalece nos excertos jurisprudenciais assim como na opinião da doutrina contemporânea a tese de que há em nosso direito a retrocessão, concedendo ao expropriado a faculdade de reintegrar ao seu patrimônio o bem que lhe pertencia que não recebeu destinação para fins de interesse público ou qualquer outra destinação, por evidente desinteresse.
Podemos concluir também que a essência desse direito é puramente constitucional, afastando a tutela da lei civil ordinária. Seu exercício somente não é possível quando o bem expropriado é utilizado com fim distinto do que consta no ato declaratório, desde que seja de utilidade pública.
Por fim, é admissível a transmissão desse direito aos herdeiros e sucessores, tendo em vista seu caráter de ação real de substância constitucional.
1.BIBLIOGRAFIA
1.ALBUQUERQUE, Ronaldo de. Desapropriação e Constituição de Servidão Administrativa. Atlas. São Paulo, 1987
2.CRETELLA Jr, José . Tratado de Direito Administrativo, v. IX, 1ª ed. Forense. Rio de Janeiro, 1972.
3.DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Atlas. São Paulo, 1992.
4.FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. Malheiros. São Paulo, 1994.
5.GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 3ª ed. Saraiva. São Paulo, 1993.
6.MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 21ª ed. Malheiros. São Paulo, 1994.
7.MIRANDA, Darcy Arruda. Anotações ao Código Civil Brasileiro. 3º vol. 3ª ed.. Saraiva. São Paulo, 1993
8.MIRANDA, Pontes de. Comentários à Constituição de 1967 (Com emenda n.º 1, de 1969). Tomo V. 2ª ed.. RT. São Paulo, 1971.
9.MOREIRA Neto, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. 9ª ed. Forense. Rio de Janeiro, 1990.OLIVEIRA, Régis Fernandes de. Retrocessão no Direito Brasileiro. RDA 166: 17-36.
10.STAHNKE, Oscar Breno. Apontamentos e guia prático sobre desapropriação. Sérgio Antônio Fabris Editor. Porto Alegre, 1986.
links
artigos