FACULTADES DE LA AUTORIDAD POLICIAL EN MATERIA DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN LA PROVINCIA DE TUCUMAN.
Oscar Flores
Jefe De Trabajos Prácticos
Cát. Der. Constitucional y Federal "B"
Facultad de Derecho y Cs. Sociales
Universidad Nacional de Tucumán
1996.
1.- La libertad física en la Constitución.
La garantía constitucional del art . 18 CN de modo expreso dispone que la libertad física de las personas sólo podrá privarse "en virtud de orden escrita de autoridad competente ". Tal acto de privación de libertad se denomina "arresto". Si bien la cláusula constitucional no especifica a qué autoridad se refiere, la doctrina y jurisprudencia han entendido que se trata del juez de la causa.. Únicamente en la situación excepcional del estado de sitio el concepto incluye al Presidente de la República .Éstos son las únicas "autoridades " constitucionales facultadas para ordenar el arresto de una persona ( 1 )
Sin embargo, existen normas nacionales y locales que autorizan a determinados funcionarios dependientes del Poder administrador, en especial pertenecientes a las policías federal y provinciales, a detener preventivamente a las personas en "averiguación de antecedentes " , o por la comisión de contravenciones .
En nuestra provincia tales facultades surgen de la Ley de Contravenciones Policiales No. 5.140 y su modificatoria No. 6.619, y de la ley No. 3656 , Orgánica de la Policía Provincial, sancionada el 30 de Junio de 1970 , la que en su art. 10 inc b) otorga a la policía la facultad de detener a toda persona por " averiguación de antecedentes ".
Comparto la opinión de EKMEKDJIAN en el sentido que es inconstitucional el arresto dispuesto por funcionarios administrativos, ya sean policiales o municipales, en carácter de sanción por la comisión de contravenciones ( 2 ) .
Y ello por la expresa prohibición que dimana del art. 109 CN que establece que : " En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas ".
Como explica el autor, función jurisdiccional es sinónimo de función judicial. No existen distintas especies de la función jurisdiccional, como opina la mayoría doctrinaria y lo tiene dicho Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Los únicos organismos que pueden ejercer funciones jurisdiccionales son los que pertenecen al Poder Judicial, es decir, los tribunales, con arreglo a las normas de organización, competencia y procedimientos, dictadas por el Congreso Federal o por las legislaturas provinciales, según corresponda.
De modo que toda actividad jurisdiccional de la administración pública es y debe reputarse lisa y llanamente inconstitucional ( 3 ).
2.- Contravenciones Policiales : La ley 5.140 y su modificatoria 6.619.Crítica .
Los llamados " edictos policiales" y las " contravenciones " se oponen no sólo a claras pautas de la C.N., sino también a disposiciones de Derecho Internacional como el art. 11 inc. 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos que establece que "Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueren delictivos según el derecho nacional o internacional ".
Es decir, que proscribe expresamente lo que en el ámbito jurídico argentino se conoce como "contravenciones". Otros artículos de la Declaración que son violados por los edictos policiales son el art. 9, el 210 y el 11 inc. 1ro.
A nivel continental, la Convención Americana de Derechos Humanos ( Pacto de San José de Costa Rica ) trae similares disposiciones en el Capítulo II referente a los "Derechos Civiles y Políticos " , en los arts. 7, 8 y 9 .
Debe tenerse presente que, en virtud del art. 75 inc. 22 C.N. , todas las disposiciones reseñadas tienen jerarquía constitucional, además de ser operativas conforme la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso "Ekmekdjian Vs. Sofovich ", ( JA 1992-III-199 ).
* La separación de los poderes en la C.N. : a través de su art. 1, la C.N. adopta el sistema representativo, republicano , federal. Esto es, consagra la división de poderes,o más propiamente dicho, la división en distintas funciones ( ejecutiva, legislativa, judicial ) del poder del Estado. De ello se deriva que el poder ejecutivo no puede, por directa prohibición constitucional, asumir funciones judiciales. Y si el propio titular del Ejecutivo no puede ejercerlas, tanto menos puede hacerlo un funcionario subordinado , a quien aquél puede nombrar y remover, como es el Jefe de Policía.
Las contravenciones y edictos policiales tampoco pueden justificarse aludiendo a una supuesta delegación de facultades legislativas ya que tal delegación está expresamente prohibida por el art. 29 CN, obligatorio también para las provincias conforme las pautas de los arts. 1, 5, y 31 C.N. ( 4 ) .
Y aun cuando se delegare funciones legislativas, la interdicción en materia penal se halla en el art. 99 inc 3 C.N.
* Garantías constitucionales violadas por la ley de Contravenciones Policiales.
a) Juicio Previo : la garantía del juicio previo presupone dos limitaciones al poder penal del Estado , una objetiva ( la forma concreta que prevé la Constitución ) y una subjetiva ( el juez como único funcionario habilitado para desarrollar el juicio ). Ninguna de esas dos limitaciones son respetadas en la norma, ya que la forma no es la que prevé la CN sino la contenida en la propia ley y el funcionario que dicta sentencia no es un juez de la Constitución sino un funcionario del Ejecutivo , el Jefe de Policía ( ley 6619, art. 2 ).
b) Juez natural : esta garantía se explicita al establecer que ningún ciudadano puede ser juzgado por comisiones especiales ni sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa. En el ámbito del derecho penal podemos decir claramente que el ejercicio del poder penal exige la garantía de la jurisdiccionalidad y ésta sólo puede ser ejercida por el Poder Judicial ( 5 ) . De esta forma queda absolutamente clara la inconstitucionalidad de la "facultad judicial " que se encomienda al Jefe de Policía por la ley 5140 y 6619, que violan los principios del art. 18 CN y del art. 3 de la Constitución Provincial que prohibe a los poderes provinciales "ejercer otras atribuciones que las que la Constitución les confiere, ni delegarlas implícita ni explícitamente en otros poderes o particulares. El acto realizado en virtud de la delegación es nulo y los jueces no podrán aplicarlo ".
c) Defensa en Juicio : se trata de una garantía que torna operativa a todas las demás. El derecho de defensa debe ser ejercido desde el primer acto del procedimiento lato sensu, es decir, desde el mismo momento en que la imputación existe, por vaga e informal que esta sea. Esto incluye las etapas "preprocesales " o policiales : vedar durante éstas etapas el ejercicio del derecho de defensa es claramente inconstitucional ( 6 ). Obviamente, ésta garantía incluye el derecho de ser asistido por un letrado en todas las instancias del proceso, ya sea por delitos o por contravenciones, pero fundamentalmente durante la investigación que es donde se dan en la mayoría de los casos las afectaciones a las garantías constitucionales. La ley 5140 no asegura en modo alguno la debida defensa del ciudadano y violenta así la garantía fundante del art. 18 CN.
d) Derecho a no declarar contra sí mismo : esto es un corolario de lo anterior. El acusador, sea el Ministerio Fiscal o el órgano policial competente, debe destruir el estado de inocencia, que por imperativo constitucional debe presumirse, probando la culpabilidad del imputado. Es en este marco que " Nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo " ( art. 18 CN ). Este derecho es violado reiteradas veces en sede policial ya sea por medio de amenazas, violencias , o torturas como es público y notorio que ocurrió durante la última dictadura militar e incluso en algunos casos posteriores durante los gobiernos democráticos que se sucedieron. Prueba de esta afirmación lo constituyen la proliferación de declaraciones "espontáneas " obtenidas en sede policial ( 7 ) .
Todo atentado a la libertad y/o al patrimonio deben ser precedidos de ley formal y substanciados en un debido proceso, requisitos que no pueden obviarse con ley secundaria o reglamentaria , ya que ello atenta contra el principio " nulla poena sine lege " y los dispositivos de los arts. 17 y 18 CN ( 8 ) .
e) El principio " nullum crimen sine conducta " ( art. 19 CN ) : este dispositivo constitucional comienza hablando de "Las acciones privadas de los hombres ...", lo que sugiere que para que haya una pena debe haber existido una acción humana contraria al ordenamiento jurídico. Es decir que la C.N. se sitúa dentro de un derecho penal de acto ( donde lo que se reprime son las conductas antijurídicas llevadas a cabo por una persona ) y se excluye la posiblidad de situarse dentro de un derecho penal de autor que punibilice la peligrosidad de los sujetos. Sin embargo, vemos que la ley 5140 punibiliza "el estado peligroso sin delito " ( v. gr. art. 15 inc 4 y 16 ) lo que revela la concepción peligrosista que inspira la norma y que implica una violación del principio "nullum crimen sine conducta ".
f ).- Ambigüedad de su redacción : si bien las contravenciones no pueden extender su aplicación por analogía, la ambigüedad de su redacción permite englobar en un mismo tipo distintas conductas generalmente consideradas inofensivas. Tales fórmulas son de tal vaguedad semántica que dejan en las sombras el significado, y éste debe ser encontrado, a tientas, por ignorados caminos de interpretación ( 9 ) .
Un claro ejemplo de inconstitucionalidad surge del art. 16 inc 2 de la ley 5140 que reprime a los " mendigos habituales " , en tanto supone escamotear la necesidad de la descripción típica, incriminando personalidades y no conductas, abriendo las puertas a la discrecionalidad y arbitrariedad política para estigmatizar, prohibir y castigar una categoría de personas por el solo hecho de serlas ( 10 ) .
Esta circunstancia fue reconocida también por la Corte Suprema Federal al fallar la causa " Salort ", donde advirtió claramente que :
"...los edictos en vigencia contienen fórmulas extremadamente vagas y prohibiciones que se refieren a formas de vida o al carácter de las personas, con olvido de la obligación de sancionar conductas - art. 19 CN - " ( Consid. 7 ).
Vemos así que la vaguedad y falta de precisión con que la norma está redactada no respeta prácticamente ningún principio de los que el discurso jurídico declama como propios de un derecho penal o procesal penal ( 11 ).
Por otra parte, gran cantidad de las figuras contravencionales que contiene la ley 5140 deben reputarse como directamente anacrónicas, fuera de uso o sencillamente represivas. El edicto se transforma así en una herramienta idónea de férreo control social, que produce cada vez más anomia en la población, en lo que hace a la defensa de sus derechos( 12 ) .
No puede aceptarse que el delito y la contravención sean cosas separadas y que las segundas puedan ser juzgadas por el Jefe de Policía sin menoscabo de la Constitución. La doctrina y jurisprudencia actuales son claras en decir que no hay una distinción cualitativa sino cuantitativa.
Rige entonces el principio de que el poder administrador no puede en ningún concepto juzgar estos hechos o contravenciones, que son delitos más pequeños pero delitos al fin ( 13 ).
3. La detención por averiguación de antecedentes.
En el ámbito de nuestra provincia, la Policía tiene la facultad de detener a cualquier persona por "averiguación de antecedentes ". Así lo dispone la Ley 3656 Orgánica de la Policía Provincial (sancionada en 1970 ), que en su capítulo 3 referido a las " Atribuciones ", dispone :
Art. 10 : Para el ejercicio de la función de policía de seguridad determinada en el presente capítulo, podrá : (...) Inc. b).- Detener a toda persona de la cual sea necesario conocer todos sus antecedentes y medios de vida en circunstancias que lo justifiquen o cuando se nieguen a identificarse. La demora o detención del causante no podrá prolongarse más del tiempo indispensable para su identificación, averiguación de domicilio , conducta y medios de vida, sin exceder el plazo de 24 horas ".
La norma transcripta no resiste un test de constitucionalidad. Calificada doctrina no ha dudado en afirmar que, tal como se halla redactada, constituye un grosero ataque a la dignidad humana ( 13 ).
Y es esencialmente pasible de crítica porque esa amplia facultad conferida a la policía ni siquiera requiere que el oficial a cargo de la detención esté actuando en conexión con alguna denuncia o procedimiento preexistente ( 14 ) .
Esta figura está considerada como la " llave maestra " con que la Policía inicia un significativo número de detenciones y fue correctamente tachada de inconstitucional en 1995 por el Juez de Instrucción Dr. Eudoro Albo a raíz de la detención de tres jóvenes efectuada en la vía pública el 29 de agosto de ése año por personal de la Seccional 12 .
Los efectivos alegaron que los muchachos se hallaban "en actitud sospechosa y sin documentos " ( 15 ) . Lo real es que habían permanecido detenidos sin motivo alguno aproximadamente 25 horas.
En su fallo , que hizo lugar a la acción de hábeas corpus presentada por la madre de dos de los detenidos, el Dr. Albo recalcó que los tres jóvenes, a quienes no se imputaba delito ni contravención alguna, habían sido alojados junto a acusados de delitos, lo que constituyó un peligro para su integridad.
Expresó luego el magistrado que si bien no puede desconocerse la importancia y la necesidad de preservar el orden y la seguridad, los demorados por averiguación de antecedentes "no pueden ser alojados en celdas de detención ni la demora en el local policial puede extenderse más allá de lo estrictamente necesario y razonable ".
Con acierto manifiesta que " los avances tecnológicos permiten... a lo sumo en un par de horas, acceder a la información necesaria " ( 16 ) .
Esta correcta decisión nos pone frente al tema de la eficacia del accionar policial : sin la figura de la averiguación de antecedentes, dicen algunos , a la Policía se le ata las manos (...) el problema es cómo la Policía usa esta atribución.
La experiencia muestra que " en la mayoría de los casos el sentido de esta forma de detención se ha desvirtuado, porque se la utiliza para presionar a la gente para que declare en su contra, lo que es abiertamente inconstitucional " ( 17 ) .
* Lo que la realidad demuestra es que la Policía se extralimita en sus facultades y que en el seno de la sociedad y del mismo Poder Judicial existe conciencia de tal abuso de autoridad.
4.- DURA LEX, SED LEX.
Creo que es el Poder Político quien se halla en mora.
Cómo es posible que leyes abiertamente inconstitucionales y violatorias de la libertad permanezcan intactas a más de diez años de haber retornado el país a la democracia ? .
Está en mora porque ha permitido que durante todos estos años de democracia la Policía halle respaldo a su accionar en la legislación vigente.
Es moroso en su obligación de brindar a la ciudadanía condiciones de vida más dignas y de libertad más plena.
Sobre el punto de las contravenciones policiales, entiendo que no hay razones de eficacia que autoricen suficientemente hoy, a las puertas del siglo XXI, que sea el Jefe de Policía quien cumpla funciones jurisdiccionales. Facultad que tampoco empalma con una visión actualizada y más exigente del Estado de derecho.
La solución para la efectiva protección del orden y la seguridad sin violar la CN radica en la creación de tribunales contravencionales en el orden del Poder Judicial, como así también los procedimientos legales judiciales idóneos para ese fin ( rápidos y respetuosos del debido proceso ) ( 18 ).
En cuanto a la detención por averiguación de antecedentes, de no derogarse esa figura inconstitucional, todos continuaremos siendo sospechosos y estaremos permanentemente obligados a dar cuenta de quién somos, o de cómo y dónde vivimos, o de por qué cantamos mientras caminamos por la calles de nuestra ciudad .
San Miguel de Tucumán, Agosto de 1996.
Notas.
(1) Ekmekdjian, Miguel Ángel "Tratado de Derecho Constitucional " , Tomo 2 pág. 326 , Ediciones Depalma, Bs.As. 1994.
( 2 ) Ibídem, pág. 327.
( 3 ) Ibídem, pág. 345.
( 4 ) Cf. SAR, Omar Alberto "Edictos policiales.La monarquía absolutista dentro de la República ", La Ley, Suplemento Actualidad , 28 de Julio y 2 de Agosto de 1994 ).
(5 ).- BINDER, Alberto M. "Introducción al Derecho Procesal Penal ", Ed. Ad Hoc, Bs. As. 1993, pág. 139 .
( 6 ) SAR, ob. cit.
( 7 ) Ibídem.
( 8 ) ALTAMIRA , Pedro G. "Policía y Poder de Policía ", Abeledo Perrot , Bs. As. , 1963, pág. 135.
( 9 ) Cf. CNCrim y Correc., Sala VII, abril 26-986 "Donoso, Alberto P.". La Ley 1987-A-506.
( 10 ) .- Cf. CNCrim y Correc. Sala VII, febrero 12- 988 "Pelay, Luis M. " , La Ley, 1989-C-345 ; J.A. 1988-I-35.
( 11 ) .- ZAFFARONI, Eugenio R. , intervención en "Mesa redonda sobre edictos policiales y libertades constitucionales ", Asamblea Permanente por los Derechos del Hombre (A.P.D.H.), Ed. Mimeo, Bs. As. ,1985, pág. 19.
( 12 ) .- Cf. . ALBERTI , Lucía "Formas de control ", diario "Página/12 " miércoles 27 de diciembre de 1995.
( 13 ) .- CARRIO , Alejandro D. "Garantías Constitucionales en el Proceso Penal ", 3ra ed. Actualizada y ampliada. Ed. Hammurabi, Bs. As. 1994, pág. 135.
( 14 ) .- Ibidem, pág. 130.
( 15 ).- Cf. "Averiguación de antecedentes : el riesgo de ir a la celda sin motivo ", LA GACETA , domingo 15 de octubre de 1995, 2da Sección, pág. 3 .
( 16 ) .- Ibidem.
( 17 ) . - Opinión del Dr. Alberto Piedrabuena, Vocal de la Sala II de la E. Cámara Penal de Tucumán, en LA GACETA , 15/10/95, pág. 3.
( 18 ) .- Cf. SAGÜÉS, Néstor P. , " Hábeas corpus : facultades legislativas y jurisdiccionales del jefe de Policía Federal. Problemática de su constitucionalidad", La Ley 1986-C-240.