O PROBATION SYSTEM NO DIREITO BRASILEIRO
E SUA APLICAÇÃO RETROATIVA
Aníbal Bruno, em seu Direito Penal parte
geral, cuidando exatamente da pena e medida de segurança, em
estudando o instituto da extinção da punibilidade, após
observar que a prática de um fato definido na lei como crime,
traz consigo a punibilidade e que a punição é a consequência
necessária da realização antijurídica e culpável da ação
típica, registra que no caso da extinção da punibilidade, não
cuida tal instituto, dentro, inclusive, da doutrina moderna, da
extinção da ação penal, mas do próprio poder punitivo do Estado,
que "se vê detido por obstáculo que o impede de exercer-se", afastando
assim cuidar tal instituto, quer da extinção da ação penal,
quer da extinção do próprio crime, pois, para ele, a ação é
apenas um meio de por em função aquele poder punitivo e, em
relação ao crime, tem nele um dado que antecede no mundo ontológico
a própria pena, que lhe é posterior e que para se manifestar,
exige que o crime se tenha inteiramente constituído, daí porque, em
conclusão, observa que "quando se chega ao tempo de se
aplicar a sanção, é que o crime se acha com o seu conceito
total perfeitamente integrado e não será a inaplicabilidade da
sanção que poderá reduzi-lo a nada". Tem, no entanto,
como causa de extinção de punibilidade que anula o próprio
crime, a hipótese da lei descriminante que, eliminando o tipo a
que se ajustava o ato praticado pelo réu, e retroagindo, dado
ser mais benígna, "faz desaparecer do fato arguído o
caráter de ação típica necessária para a sua definição
como crime. O fato punível deixou realmente de existir".
Lembra, ainda o autor na referida obra, admitir-se, por mera ficção,
a extinção da punibilidade com a consequente extinção do crime,
em alguns casos como acontece com a anistia, "mas o que de
fato se extingue são as suas consequências penais ou mesmo extrapenais".
No mesmo sentido doutrina Heleno Cláudio Fragoso, em suas lições
de Direito Penal, para quem a extinção da punibilidade faz
desaparecer a pretensão punitiva ou o direito subjetivo do
Estado à punição, desaparecendo assim a possibilidade
jurídica de imposição da pena embora, subsista a conduta
delituosa. Registra igualmente, o mesmo autor, haver, no entanto, situações
em que se extingue não a pena, mas o próprio crime como no caso da
anistia, ou da abolitio criminis. Damásio de Jesus, em seu
Direito Penal, parte geral, em estudando os efeitos da extinção
da punibilidade, observa que "em regra, as causas extintivas
da punibilidade só alcançam o direito de punir do Estado, subsistindo
o crime em todos os seus requisitos e a sentença condenatória
irrecorrível", mas, é o mesmo autor que registra que "excepcionalmente,
a causa resolutiva do direito de punir apaga o fato praticado
pelo agente e rescinde a sentença condenatória irrecorrível.
É o que acontece com a abolitio criminis e a anistia" e neste
caso a extinção da punibilidade tem seus efeitos operando ex tunc,
diferentemente da hipótese em que a mesma só alcança o direito
de punir do Estado, quando seus efeitos são ex nunc. Sintetiza a
matéria, Luiz Vicente Cernicchiaro - Compêndio de Direito.
Penal, assinado por ele e Roberto Lyra Filho, quando afirma que
"o Estado, por razões de política criminal, em diversas passagens,
após cometido o crime, abre mão da punibilidade". A Lei
9.099 de 26 de setembro de 1995, mas, nos precisos termos do seu
art. 96, que estabeleceu que a mesma entraria em vigor no prazo de
60 dias após a sua publicação, com vigência somente a partir
de 25 de novembro daquele ano, em seu art. 89, ipsis literis,
assim dispôs: "Nos crimes em que a pena mínima cominada
for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta lei,
o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a
suspensão do processo, por dois ou quatro anos, desde que o
acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado
por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam
a suspensão condicional da pena". De uma leitura dos
parágrafos 1º, 3º e 4º, de tal artigo, se verifica
apresentar-se como imediata consequência de tal instituto, a
suspensão do processo, que implicará, inclusive, nos termos do
§ 6º de tal dispositivo legal, na suspensão, igualmente, do prazo
prescricional da pretensão punitiva, sendo de relevância observar-se
que referida suspensão, mesmo que encontrados satisfeitos os
pressupostos à sua proposição (não esteja o acusado sendo
processado ou não tenha sido condenado por outro crime e presentes
os demais requisitos autorizadores da suspensão condicional da
pena), estará a depender quer da aceitação da proposta pelo
acusado e seu defensor, quer do próprio juiz, como se vê do
disposto no parágrafo 1º de tal dispositivo (aceita a proposta
pelo acusado e seu defensor, na presença do Juiz, este, recebendo
a denúncia, poderá suspender o processo, submetendo o acusado
ao período de prova...). É claro que, tal qual ocorre com o instituto consagrado
no art. 77 do CPB, cuidando tais institutos de direito material a beneficiar
o réu, se ao mesmo se afigura o uso de tal benefício uma
faculdade, cujo juízo de oportunidade e conveniência, quanto a
sua fruição ou não, lhe pertence, em relação ao Ministério
Público e, máxime ao juiz, desde que presentes as condições
autorizadoras a sua concessão, não podendo a mesma ser tratada
por tais órgãos como favor a ser concedido ou não, o seu deferimento
apresenta-se como dever a ser satisfeito. Também importa observar,
em relação a tal instituto, constituir-se o mesmo, tal qual
ocorre com a suspensão condicional da pena (art. 82 do CPB), em
mais uma causa de extinção de punibilidade que deverá somar-se,
logicamente, às já presentes no art. 107 do CPB como se vê do
contido no § 5º do art. 89, onde se lê textualmente
"expirado o prazo sem revogação, o juiz declarará extinta
a punibilidade". É claro que, diferentemente do que ocorre
em relação ao instituto da suspensão condicional da pena, em
relação ao da suspensão do processo, considerando que sua
concessão antecedeu e, inclusive, se apresentou como obstáculo
ao desenvolvimento do processo crime, de modo a não permitir a
prolação da sentença criminal, não cuida a espécie de mais
um incidente de execução, a ser disciplinado pela lei processual
penal. Inegavelmente, tem-se em tal instituto, enquanto circunstância
autorizadora da suspensão do processo, instituto de natureza
jurídico-processual-penal, e, enquanto causa de extinção da
punibilidade, instituto jurídico-penal de natureza, pois,
material. Força igualmente verificar-se, que com a edição
deste novo diploma legal e em especial do instituto inserido em
nossa lei penal, por força do seu art. 89, o nosso ordenamento penal
passa a conviver, tanto com o instituto da suspensão condicional
da pena, como, igualmente, com o instituto da própria suspensão
do processo, figuras estas oriúndas, em sua própria essência,
e em sua abrangência, dos históricos institutos do sursis e do probation system
, de terras anglo-saxônicas e belgo-francesas. Hugo Auler, Desembargador
do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em sua obra - Suspensão
Condicional da Execução da Pena, prefaciada por Nélson Hungria
- Edição Forense, e que, merecidamente, é colocada entre os
clássicos, após uma retrospectiva do ciclo evolutivo do
instituto da Suspensão Condicional da Pena, caminhando desde a
pena alternativa da severa interlocutio do Direito Romano ou da
monitio canonica do Direito Canônico, chega a uma América do
Norte do meado do século XIX, precisamente ao Estado de Massachusetts.
Foi exatamente neste Estado onde, as Reformations and Industrial Schools, inicialmente
realizadas entre os menores delinquentes primários que em vez de
serem jogados à promiscuidade corruptora das prisões, a critério
do Juiz, passaram a gozar de liberdade vigiada, e a Probation Office
For Adults, instituição destinada a investigar a vida pregressa
do delinqüente e de sua capacidade de emenda independente de
reclusão, levaram, como consequência do êxito de tais
experiências a tornar obrigatório aos magistrados o Instituto
da Probation Officer em todo aquele território por Lei de 18 de
maio de 1891. É o mesmo autor que, após registrar que em 1857 a Inglaterra
conheceu a experiência do Juvenile Offenders Act, instituto
aplicado aos menores delinquentes e que facultava ao Juiz restringir-se
na sentença apenas à declaração da culpabilidade, deixando de
condenar o mesmo para puni-lo com simples admoestação, ou
substituindo a pena corporal pela pecuniária, progredindo,
posteriormente, para o Summary Jurisdiction Act, até chegar à
Probation of First Offenders Act, o instituto da suspensão condicional
da pena, sendo aplicado pela primeira vez na Bélgica, introduziu-se posteriormente
na legislação penal da França, Suíça, Portugal, Espanha, Noruega,
Alemanha, Itália, Rússia, Polônia. No Brasil, onde se optou
pelo regime francês do sursis - suspensão da condenação, ao
invés do regime da probation inglesa, suspensão do julgamento,
lembra o autor que tal instituto foi introduzido na Presidência
de Artur Bernardes pelo então Ministro da Justiça João Luiz
Alves que via em tal instituto como principal escopo, "não inutilizar, desde
logo, pelo cumprimento da pena, o delinquente primário, não corrompido
e não perverso; evitar-lhe, com contágio na prisão, as
funestras e conhecidas consequências desse grave mal, maior
entre nós do que entre outros países, pelo nosso defeituoso sistema
penitenciário, se tal nome pode ser dado a um regime sem método,
sem unidade, sem orientação científica e sem estabelecimentos
adequados; diminuir o número das reincidências, pelo receio de
que se torne efetiva a primeira condenação". É o mesmo
Hugo Auler que estudando a natureza jurídica da suspensão condicional
da pena, registra que sobre a matéria jamais estiveram de acordo
os cientistas da política criminal e os comentadores das diversas
legislações, tanto assim que para Ravizza, apresenta-se tal instituto
como "un mezzo preventivo e repressivo de difesa
sociale", para Nègre e Gary, um sob-rogado penal, de cuja
aplicação resulta a substituição da pena detentiva por uma
pena moral, em uma proximidade com a tese defendida por Ugo Conti
que, identificando em tal instituto um sob-rogado penal de novo
tipo resultante de uma condenção, esclarece que "la
penalità è una sola, e appunto un 'sostittuvo penale', risultante,
di una umiliazione morale e di una minaccia concreta di
pena" . Cezare Pola, afastando a idéia de sob-rogado penal
de tal instituto, tem no mesmo, simplesmente, uma causa extintiva
do delito e da ação penal. Henri Locard entendendo que a tese
defendida por Cezare Pola atribui a tal instituto a natureza de
uma causa extintiva sobordinada a condição, e, inadmitindo que
se lhe outorgue a fisionomia de um negócio jurídico condicional,
encontrou no mesmo, em sua essência, até que se expire o
período de prova, um caráter provisório, cuja dilação, a qualquer
tempo poderá ser revogada, mas, desde que não verificada tal
condição resolutiva (a prática de uma segunda infração penal pelo
beneficiário), transforma-se tal instituto em isenção
definitiva, desaparecendo todas as consequências passadas e
futuras da condenação. Dentro de tal entendimento posicionam-se
Whitaker e Sebastian Soler que vêem no sursis uma condição
resolutiva sobordinada a um acontecimento futuro e incerto. Hugo
Auler, seguindo os ensinamentos de Nelson Hungria, tem que a
Suspensão Condicional da Pena, em sua natureza jurídica, se constitui
em uma causa, sub conditione, de extinção da punibilidade,
enquanto, em sua essência é meio de adaptação individual da
pena, ato de adequação da pena e complemento do sistema penal.
Talvez, dentro de tal entendimento é que o sistema brasileiro
tenha optado pelo regime francês do sursis, ao invés do
probation system inglês, suspensão do julgamento por, nas
observações do Ministro João Luiz Alves "ser este, menos
garantidor, quer em relação ao criminoso, quer em relação a
sociedade", vez que não tem o efeito jurídico de determinar
a reincidência. Incontestavelmente, de ambos os institutos, com segurança,
pode-se afirmar com Hugo Auler, que quanto a sua natureza jurídica,
são causas, sub conditione, da extinção da punibulidade, e no
tocante a sua essência, revestindo-se os mesmos daquela
"minaccia, concreta" a que se refere Ugo Conti, de
pena, em sua eficácia, o sursis (suspensão condicional da
pena), e de uma possível sentença criminal condenatória, a
probation (a suspensão do processo), são instrumentos de
segurança da sociedade e de preservação da própria pessoa do
réu, atendendo à finalidade a que se destinam, quer em
relação ao sursis, enquanto "meio de adaptação individual da
pena, ato de adequação da pena e complemento do sistema
penal", quer em relação à probation, como medida suspensiva
do processo, resguardando o réu do vexame de uma sentença penal
condenatória. Especial atenção, merece ainda, o disposto no
art. 90 da Lei 9.099/95, que estabelece a não aplicação das
disposições da referida lei aos processos penais cuja
instrução já estiver iniciada. Perguntar-se-ia, então, como atender-se,
diante de tal proibição, o princípio da imediatidade que
norteia as leis processuais e, pois, em tese, aplicável a tal instituto,
considerando a sua natureza jurídico-processual-penal, e assim,
supõe-se, de aplicação imediata, inclusive, quanto aos processos
em curso. Por outro lado, persiste o questionamento também,
levando-se em conta a sua natureza jurídico-penal, de ordem
material, pois, vez que, indubitavelmente, favorecendo os réus
em geral, ao instituir uma nova causa de extinção de punibilidade,
em tese, seria de aplicar-se à hipótese, o comando do parágrafo
único do art. 2º da parte Geral do Código Penal Brasileiro.
Cezar Roberto Bitencourt, em sua obra Juizados Especiais
Criminais e Alternativas à Pena de Prisão - Lei 9099, de 26.9.95,
2a. Edição, Livraria do Advogado, 1996, entende que o art. 90
da Lei 9099, no momento em que inadmite retroatividade de lei
mais benéfica, conflita com o princípio constitucional ínsito no
art. 5o. inciso XL da CF, por cujo dispositivo se estabelece que
"a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o
réu", tendo-o, pois por inconstitucional, inclusive, em seus
dispositivos de natureza processual, cuja aplicação deverá ser de
imediato, apanhando, inclusive, os processos em andamento. Vera
Regina de Almeida Braga, por seu turno, em relação ao referido
art. 90 da lei 9099, de modo diverso de Cezar Bitencourt, entende
pela sua aplicação e adverte que a vedação presente em tal dispositivo
se destina somente às regras de direito processual "que embora devam
ser aplicadas imediatamente, podem ter sua aplicação suspensa
por lei que o determine expressamente", esclarecendo, no
entanto, entender que "a única regra de direito processual
a não ser aplicada, em decorrência do disposto nesse artigo, será
a referente a competência. Os processos em andamento continuarão
ser processados perante os Juízes comuns, até sentença final,
não sendo remetidos aos juizados especiais criminais a serem
criados...as demais disposições da lei, serão aplicadas imediatamente
nos processos em andamento a partir do momento em que a lei
entrar em vigência...as ações penais em andamento na data em
que a lei entrar em vigência, deverão ter sua tramitação suspensa,
para que a proposta de conciliação possa ser feita e, se aceita,
a extinção da punibilidade deverá ser decretada" - Dos Juizados especiais
Criminais - Revista dos Tribunais, ano 85, janeiro de 1996, vol.
723. Considerando ser princípio em Direito Penal que benigna
amplianda, enquanto, maligna restringenda, e que a lei penal, desde
que mais favorável, deve retroagir aos fatos anteriores, não
há como entender-se o disposto no art. 90 da referida Lei 9.099
que estabelece "as disposições desta lei não se aplicam
aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada",
senão dentro dos exatos limites em que a entendeu Vera Regina de
Almeida Braga, ou seja, que tal dispositivo, ditado que foi por
regra de ordem prática, objetivou tão só evitar o tumulto que
adviria da remessa dos processos em curso perante juízes comuns,
aos juizados especiais, prorrogando assim tal dispositivo a competência
dos juízes comuns para continuar processando e julgar tais crimes,
o que, em tese, não se apresenta como novidade dentro da
sistemática processual, atendendo que na hipótese se aplicará
o já permitido em termos de diretriz processual, quando se
admite tal prorrogação em matéria de competência funcional
onde, a regra, em sendo absoluta do menor para o maior, assim
não é do maior para o menor, segundo lições do mestre Chiovenda.
Uma interpretação restritiva de tal comando, em termos de se tomar
como absoluto o contido no referido art. 90, na verdade, levaria
a tê-lo como ofensivo não só ao princípio geral de ordem
processual, que caminha no sentido da imediatidade das leis
processuais, com sua pronta e imediata aplicação, como, igualmente,
admitir possa o mesmo negar vigência ao direito individual
consagrado no art. 5o, XL, da CF/88. Neste sentido, é que
os doutrinadores, quer Cezar Roberto Bitencourt, na obra supracitada,
quer Vera Regina de Almeida Braga, no artigo acima referido, quer
Alexandre Vidigal de Oliveira, em artigo publicado na Revista do
Tribunal Regional Federal da 1a. Região, Vol. 8 - Número 1,
Janeiro a março 1996, a Lei dos Juizados Especiais e seu Alcance
à Justiça Federal, ou ainda, em artigo publicado na Revista Jurídica
222 - abril/96 - Juizados Especiais III, A Suspensão Condicional
do Processo - Aspectos Relevantes -, entendem que o art. 89 da
referida Lei, se aplica aos processos penais em curso. A hipótese
tratada no art. 88 da lei 9099/95, é exatamente da novatio legis
in mellius, pois, embora cuide-se, de uma causa de extinção de punibilidade,
que não sendo decorrente de uma abolitio criminis, e assim não implique
em apagar, tal qual ocorre com a anistia, o fato delituoso, não
se pode negar decorrer de tal dispositivo uma nova situação que
sendo mais favorável ao réu, nos precisos termos do parágrafo único
do Código Penal Brasileiro, deverá retroagir aplicando-se aos
fatos anteriores, "ainda que decididos por sentença
condenatória transitada em julgado". Há, finalmente a observar
que, sem relevância ter a denúncia sido recebida já de quando
da vigência da Lei 9.096/95, vez que, não se apresentando como
condição de ação o atendimento do disposto no art. 89, a sua não
observância, embora enseje a sua necessária reparação, com a aplicação
do comando do art. 2o , parágrafo único da Parte
Geral do Código Penal, não vicia de nulidade o processo. Já em
relação à sentença, se esta foi prolatada quando em vigência referida
lei 9.099, entendo deva aplicar-se à hipótese o disposto no
art. 564, IV do CPPB, anulando-se a mesma. Prolatada a sentença,
no entanto, em data anterior à vigência do referido diploma
legal, parece-me que, desde que determinada a suspensão do
processo, a mesma afetará a própria sentença, em sua
eficácia, razão porque entendo que, sem ser declarada nula,
pois não há qualquer fundamento para tanto, deve-se prover o recurso,
para, baixa dos autos ao Juiz monocrártico para aplicação do
art. 89 da Lei 9.099/95, vez que deferida a suspensão do
processo, com a consequente suspensão de prazo prescricional, de
modo inclusive a impedir o curso da prescrição intercorrente,
e, em ocorrendo a hipótese do parágrafo 5o do art.
89, pela declaração da extinção da punibilidade a favor do
réu, restará a sentença, automaticamente, rescindida. Em caso
de não concessão da suspensão do processo em tal hipótese ou,
concedida esta, vindo a mesma a ser revogada, a sentença
retomará sua eficácia, aproveitando, inclusive, ao réu o
recurso, por força do qual os autos desceram ao primeiro grau, e
assim, os mesmos retornarão ao Tribunal para apreciação da
apelação. Tratando-se de sentença trânsita em Julgado, mas
cuja execução da mesma tenha sido suspensa por força do art.
77 do CPB, sem praticidade alguma e, pois, inadmissível,
aplicar-se o comando do parágrafo único do art. 2o
do CPB, pois ininteligível e sem qualquer benefício para o réu
trazer solução de continuidade ao curso de uma causa de extinção
da puniblidade já deferida ao mesmo, para verfificar-se se a
hipótese, ou não, de concessão de uma outra medida de igual natureza,
apresentando-se, no caso, sem qualquer valia se, ao tempo da
prolação da sentença, já vigia, ou não, a Lei 9.099. Em relação
ao apenado em cumprimento da pena, a quem, pois, não se deferiu
o benefício da suspensão da execução da pena, também sem
sentido pretender retroaja a lei em relação ao mesmo para
aplicação da suspensão do processo, pois se não se apresentou
o mesmo de modo a satisfazer os requisitos necessários ao deferimento
do susrsis, seguramente, faltam-lhe condições para
beneficiar-se do instituto da suspensão do processo,
identificando-se sem qualquer importância, igualmente, se, de
quando da sentença, vigia referido diploma legal.