Abaixo do título fixação da pena, e com algumas alterações da Lei 7.209/84, o artigo 59 do Código Penal brasileiro veio estabelecer cuidadosa e fundamentalmente regras precisas à aplicação da pena. Desde a aplicação arbitrária dos juizes do passado ao sistema rígido e inflexível desenvolvido pelo iluminismo, os critérios dispostos atualmente dão condições de uma escolha de sanção mais adequada ao delinqüente, inclusive observando-se sua situação pessoal. As condições judiciais e legais são consideradas com desvelo, e isso inclui a personalidade do agente, o grau de culpabilidade, sua conduta social, e os motivos do crime.

A respeito da culpabilidade do agente e dos motivos do crime, a sobreposição da pena exige grau de diligência ainda maior. A culpabilidade, ou o grau de reprovabilidade, do delinqüente é fixada pela doutrina contemporânea como uma composição da capacidade psíquica de entender a ilicitude do fato (imputabilidade), o conhecimento de que o ato é ilícito (possibilidade de conhecimento da ilicitude) e circunstâncias que lhe dessem condições de agir diferentemente (exigibilidade de conduta diversa). Os motivos do crime são as razões da prática do ilícito, onde se leva em conta o grau maior ou menor de reprovabilidade. Pois bem, esses conceitos assumiram uma importância maior na atualidade. A violência cresce como um epidemia, o país detém uma taxa de homicídios que dobrou nos últimos vinte anos, e continua subindo. Brasília, além de capital do país, também é a atual capital do estupro, segundo os últimos dados da UnB (Universidade de Brasília). Lá se registram, em seis meses, quatro vezes mais casos que Portugal em um ano, e três vezes mais que a Irlanda nesse mesmo período. O Estado do Piauí possui uma taxa de homicídios por cem mil habitantes maior que a da capital de São Paulo, números altíssimos para um Estado do Nordeste. Tudo sem levar em conta que muitos crimes despercebíveis no país seriam caso de escândalo em outras nações.

Entretanto, algo vem se destacando bem mais que a escala crescente de violência nos últimos tempos. Os números não são muito precisos, mas observa-se um aumento demasiado freqüente na futilidade dos atos ilícitos praticados no país. Homicídios e mais homicídios são consumados por motivos absurdos e estúpidos. E quando o banditismo deixa os bairros miseráveis das periferias urbanas, invadindo o ambiente da classe média, ondas de comoção emergem de todos os lados. Apenas para demonstrar, relembre-se uma madrugada fria de domingo em São Paulo, em um bar freqüentado por jovens bonitos de classe média, com pouco mais de vinte anos. Cinco assaltantes surgem do nada e, urrando algumas piadas, roubam e ferem os clientes. Sem entender o que ocorria, alguém força a porta do recinto, e é morto com dois tiros ao atravessar a porta. Um dentista de 25 anos que costumava atender crianças pobres. Saindo com relativa soma de dinheiro, os bandidos em sua fuga viraram para a choperia e, como num gesto de despedida, atiraram pela vidraça. Uma garota conhecida como bonita e inteligente foi traspassada pelas costas e morreu a caminho do hospital. Mortes despropositadas e sem razão. Proliferaram muitas manifestações de revolta e repulsa exigindo justiça, desde "pregações sobre execução de bandidos em praça pública" a "chavões sobre distribuição de renda".

A verdade é que esses homicídios se perdem no meio das estatísticas. Pesquisas do Ministério da Justiça em 1996 indicam que, enquanto ocorre um homicídio para cada cem mil pessoas no Japão, no Brasil são trinta e um para os mesmos cem mil. Falhas na Justiça? Pobreza? Falta de Punição? O problema não se confina a respostas tão fáceis. O Brasil é um dos campeões de homicídio no mundo e segundo sociólogos, as raízes do banditismo são múltiplas e se enroscam na história do país, desde o início. O que fazer então? Muitas soluções foram dadas, e merecem uma cuidadosa análise. Nas últimas décadas o Brasil recebeu um novo Direito Penal, bem diferente da primeira metade do século, de Nelson Hungria, de Magalhães Noronha. Um Direito Penal excessivamente intervencionista e preventivo. A feição clássica de direito tutelar, subsidiário, de ultima ratio, já foi deixado para trás em outros países e vem sendo substituído no Brasil por normas penais de atuação primária, imediata, disciplinadoras de conflitos antes mesmo até de serem regulamentados em suas próprias áreas. O "Movimento da Lei e da Ordem" invadiu o Direito Penal brasileiro, fundamentado na infusão do medo na população e na suposta garantia de tranqüilidade social. "A sanção penal passou a ser considerada pelo legislador como indispensável para a solução de todos os conflitos sociais", diz Damásio de Jesus, como que um remédio para tudo.

O resultado foram muitas conseqüências negativas. Aumenta a pressão no Congresso para a produção de leis mais severas. Normas malfeitas e sem técnica são editadas. A tipicidade e a legalidade enfraquecem diante de tipos incriminadores demasiado genéricos. Independentemente da espécie do crime e da qualificadora, a pena é encarada como castigo e retribuição. Exemplo disso é o próprio artigo 59 do Código Penal. Na individualização judiciária, o Código determina a dosagem "conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime", uma citação bem própria à asseveração da pena. Na mesma linha de pensamento surge a Lei dos Crimes Hediondos ( Lei 8.072/90), agravando as penas dos crimes de estupro, atentado violento ao pudor, latrocínio etc. Propunha-se a resolver, com normas de Direito Penal e Direito Processual Penal em conjunto, questões de alta reflexão através do ponto de vista predominantemente emocional, o que bem faz lembrar o projeto alternativo alemão de 1966, afirmando, na época, que a pena criminal era "uma amarga necessidade numa comunidade de seres imperfeitos".

O desmedido contraste está no fato de que a elaboração de leis mais rigorosas não ajuda a aquietar os ânimos do maior responsável pela violência, em especial pelos crimes fúteis - o cidadão comum. Embora os bandidos sanguinários se destaquem nos jornais e noticiários, paradoxalmente quem mais mata no Brasil são os cidadãos comuns, trabalhadores, segundo uma pesquisa feita na zona sul de São Paulo. Mais da metade dos assassinatos e latrocínios é conseqüência de desentendimentos do cotidiano, como brigas conjugais, discussões de trânsito, dívidas, e o pior: apenas 8% dos boletins de ocorrência se transformam em processo. Para dizer o mínimo, nós vivemos em uma sociedade violenta, revoltada, cheio de ódio e vingança. O grande aumento da futilidade e da gravidade dos crimes se tornou apenas uma conseqüência da perda do que se pode chamar de freio social. E a grande questão que se forma é: como punir os crimes fúteis?

As manifestações pedindo Justiça já encontraram soluções. A pena de morte é uma das mais polêmicas, com um número crescente de apoiadores. Argumenta-se que os defeitos e inconvenientes que se lhe opõem não lhe são específicos, e que embora possua suas falhas, nenhum tipo de pena tem a virtude de impedir o crime. Critica-se que o que não se pode é continuar com a "brandura escandalosa da lei", que torna o Brasil um país de impunibilidade. Wolfram da Cunha Ramos, por exemplo, em uma entrevista jornalística em defesa desse tema, raciocina que "a humanidade, porém, é constituída de homens comuns, misto de besta e espírito, que seguem apenas as pulsões do "struggle" e nada sabem da lei do amor e da caridade". Nada mais longe do racional. Já se torna desnecessário elaboração de crítica bem fundada contra a pena de morte; principalmente quando se admite que a Justiça brasileira não está estruturada para isso, e que os míseros resultados são absurdos frente a uma pena tão radical. A pena de morte já mostrou que não funciona em lugar nenhum do mundo, e de penas que não funcionam, já bastam as menos polêmicas. Outra solução foi encontrada com a já citada Lei 8.072/90, sobre crimes hediondos, e a Lei 9.034/95, sobre o crime organizado; esta última, há que se diga, considerada como "a mais desastrada da história republicana brasileira". Um ano depois de sua vigência, conseguiu-se não se ter notícia de sua aplicação num único caso. A Lei de Crimes Hediondos, feita também no afogadilho, não teve sucesso muito diferente. Alguns a criticam por formar um emaranhado confuso e malfeito de normas materiais e processuais enxertadas com problemáticas ideológicas e políticas. Agravação da pena e tratamento severo dos delinqüentes são alguns de seus fortes objetivos, embora, ironicamente, as perigosas falanges e comandos fiquem fora de seu alcance. Todas essas leis, editadas a granel, uma sobre as outras, buscaram a solução da criminalidade na aplicação irrestrita da pena de prisão e seu agravamento. Apenas confirmaram que a pena detentiva faliu. O Brasil, segundo o último censo penitenciário realizado pelo Conselho Nacional de Política e Penitenciária do Ministério da Justiça, possui uma população de 130 mil presos, acomodados, não se sabe como, em pouco mais de 60 mil vagas.

As unidades prisionais são cheias de promiscuidade, onde come-se sobras, dorme-se no chão e até mesmo sob a chuva, nos distritos onde a lotação força muitos a dormirem nos pátios, ao relento. Alguém que lá entra, ainda tem de se submeter às terríveis regras dos cárceres, às sevícias físicas para se saber "quem manda", e às crueldades sexuais de uma "massa carcerária que já acusa 35% de infectados com o vírus da AIDS", segundo Luís Flávio Borges D'Urso, membro do CNPCP/MJ.

O grande desafio do mundo moderno é reduzir ao máximo a aplicação da pena privativa de liberdade, somente reservando a prisão para os estritos e perigosos casos em que não se possa permanecer em liberdade. Não se acredita mais nos tempos de hoje que o delito é um comportamento anormal que se combate com princípios rígidos. O crime é uma atitude normal, sempre existiu e sempre existirá em todas as civilizações, ubíquo e inextinguível. O ilícito, fútil ou não, é praticado por todas as camadas sociais, por homens bons e maus; a sociedade brasileira atual vem se mostrando uma expressiva prova disso. Todavia, mesmo assim ainda se pode reduzir a criminalidade a níveis razoáveis e toleráveis.

Muitas propostas de paz surgiram, em meio à crescente onda de crimes absurdos, e paralelas aos gritos de justiça. Uma conhecida revista semanal ouviu nove autoridades no assunto em agosto de 1996 a respeito do grande crescimento de crimes absurdo e sem motivo. As respostas foram diversas, mas quase sempre convergiam para "policiamento ostensivo", "combate ao tráfico de drogas" e "diminuição da circulação de armas". Sabe-se que apenas isso não basta. As soluções também se estendem à atuação do Judiciário, e à atividade do Juiz. A moderna asseveração penal busca dar menos poder ao Juiz na fase de individualização e execução da pena, deixando o controle do delinqüente nas mãos das autoridades penitenciárias. Ao contrário, com base no art. 59 citado no início, é o Juiz que cabe dar pena apropriada ao criminoso, individualizando-a de acordo com sua personalidade e situação pessoal. Quando preso em função de alta periculosidade (termo não muito usado em referência a imputáveis), o homem segregado deve perder somente sua liberdade e nada mais. "A punição para o preso é a privação da sua própria liberdade", afirma o Diretor e Doutor em Criminologia de uma exemplar penitenciária inglesa. A sociedade se convenceu que reprimir a ilicitude é sinônimo de prisões rigorosas, primitivas e retributivas de maus tratos. Reprimir o crime é apenas colocar maus elementos na prisão. Já se provou em todo o mundo que isso não diminui a criminalidade e que prisões cheias não significam segurança social. É neste sentido que a tipificada expressão de utilizar a medida de pena "necessária e suficiente para reprovação e prevenção" alcança seu valor mais nobre. Um dos consagrados princípios que diminuiria a violência e o crime fútil em todas as suas variações é a aplicação da pena com conseqüências socialmente construtivas e com restrições recíprocas. O crime muito mais antes de ser entendido como problema penal é algo que toca todo um meio

social, em que se tem de fundamentar uma sanção que reflita a "personalidade do agente", "os motivos", sua conduta e o próprio comportamento da vítima. A pena deve ser individualizada conforme a realidade exige, para que a comunidade realmente se proteja das agressões de um indivíduo, mas também para que o indivíduo se proteja da pressão emocionada e exagerada da sociedade. A prevenção geral exige primariamente que se proteja a individualidade de quem se sujeita às regras jurídicas, e isso de modo algum significa falta de verdadeira Justiça. Nós ainda não chegamos "ao fundo do abismo e há de se repensar o sentido de todas as coisas" a ponto de crer que a punição exemplar significa "tal qual erva daninha, extirpá-los do meio social, como proteção dos membros dessa mesma sociedade, até com pena de morte, para os crimes hediondos que abalam a consciência dos homens de bem e projetam a animalidade desses desertores da lei", como desafoga Leon Fredja Szklarowsky. Compreende-se que a idéia de um mal cometido ser pago com outro mal não passa de um ato de fé; e, sendo assim, precisa-se do mesmo modo entender que o que a sociedade faz pelo delinqüente também é o mais proveitoso para ela. Aceitar esse fundamento certamente impediria que o Juiz agravasse o valor da pena base indevidamente, influenciado por qualificadoras ou circunstâncias legais a ser considerados em outra fase; impediria o insistente uso da privação de liberdade como única resposta penal; impediria o desenvolvimento da feição imediata do Direito Penal, como a única saída para se resolver os ilícitos sociais.

O 9º Congresso da ONU sobre prevenção do crime e tratamento do delinqüente realizado no Cairo em 1995 não só reacendeu tais princípios, mas relembrou a já não nova orientação do uso de medidas e penas alternativas. Ao passo que em alguns países a reincidência do egresso prisional chega a 80%, o cumprimento do sursis ou medida alternativa não provoca reincidência superior a 25%. Cite-se também que a pena alternativa desafoga a Justiça e o sistema penitenciário, para que tratem dos delitos mais graves com o merecido cuidado. Relatórios do Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo apontam 70% dos processos na Justiça brasileira como envolvendo infrações de gravidade mínima, e contravenções ligadas ao trânsito ou a lesões corporais dolosas sem expressão. A Constituição de 1988 complementada com o Código de Defesa do Consumidor e o Estatuto da Criança e do Adolescente tornou o direito mais aberto à cidadania. Tudo isso significa um Judiciário vagaroso e ocupado, onde os processos apreciados pularam em apenas 8 anos de 350 mil para 3,2 milhões.

Pior ainda: significa um aviso de que é preciso novas vias de resoluções de lides, para que o Judiciário se desvie do caminho do não funcionamento. Faltam Juizes, um para cada 26.400 habitantes ( na Alemanha é um para 3.500 habitantes), em alguns lugares falta até papel e caneta para o funcionamento da Justiça. É urgente a implantação de meios mais céleres de soluções, e já há um tremendo avanço com a Lei 9.099/95 e os Juizados Especiais. Reconhece-se através de professores como Luis Flávio Gomes que já está em marcha no Brasil "a maior revolução do Direito Penal e Processual Penal", e não se precisou implantar nada nababesco. Há uma quase unanimidade em se admitir os benefícios surpreendentes já alcançados, mesmo que em alguns casos não passem de simples satisfação moral. Só é preciso recursos para sua implantação em todo o país, o que não é tão dificultoso, visto sua simplicidade. Enfim, uma correta aplicação da pena e o conseguinte controle do crime envolve intrincado conjunto de condições e fatos, e relembre-se: é elementar, básico até, uma precisa individualização da pena. No mundo moderno, o delinqüente não pode mais ser submetido à Justiça penal unicamente com fins expiatórios, de vingança ou retribuição. Num país onde dois terços dos assassinos e metade dos estupradores têm menos de 25 anos, entre eles a grande maioria dos criminosos que matam sem motivo, movimentos retributivos e repressivos apenas contribuiriam para um futuro bem tenebroso. Um futuro de mais crimes, de mais aumento de violência, em função de um método ilusório de diminuição do crime que já se sabe não funcionar. A individualização desejável, facultativa no Direito neoclássico, torna-se obrigatória no Direito moderno.

Sabe-se que a inovação é delicada, e não evolui tão rápido. Antigos hábitos do Judiciário precisaram ser transformados, e muitos denunciam inquietude diante da hipótese de mais proteção ao réu. Isso é compreensível face às teorias radicais que aqui e ali desapontam e do claro perigo que o liberalismo exagerado pode trazer. Mas é incontestável a necessidade de uma individual e subjetiva análise do infrator. Melhor, é imperativamente constitucional o critério judicial da individualização. A pena não é contragolpe, e já se encontra superada a suposição do "livre-arbítrio", assim como já é superada a assertiva de Bacon, de que "optima est lex quae minima reliquit ad arbitrium judiciis: optimus judex qui minimum sibi". A aplicação da pena é o momento decisivo no processo de realização das normas criminais, e isso a torna um dado fundamental para a eficácia da Justiça. Grande contribuição se exige de um magistrado responsável e competente também, afinal, a concretização penal inevitavelmente tem aspectos técnicos, jurídico-matemáticos, quantidades "in abstrato" que se tem de aplicar "in concreto", segundo as diretrizes legais. É importante, pois, um roteiro seguro que oriente o Juiz na trilha da legalidade, dentro do seu poder discricionário. Evidencia-se importância de técnica da aplicação da pena. O trabalho judicial, por vezes, complica-se quando fatores indevidos interferem, conduzindo a decisão ao absurdo e ao injusto, fruto de atuação por caminho inexato. Pontes de Miranda já advertia contra "os perigos da individualização excessiva, da individualização errada e da individualização injusta", tema que deveria ser de contínuo interesse patente não só para o Judiciário, mas para o Ministério Público, para os advogados e para a sociedade, na defesa de um mundo mais justo. Portanto, indispensável se faz grandes contribuições em prol de uma correta e individualizada aplicação penal. O título Fixação da Pena e o art. 59 do Código Penal diretamente citado no início, e direta e indiretamente tratado em toda a presente análise, enredam bem mais que um restrito sentido literal. Tratam de soluções cabíveis e possivelmente eficazes na diminuição da intensa onda de crimes sem motivo que surge, e de toda a violência que permeia a realidade nacional. A criação de leis menos genéricas e confusas também são urgentes, assim como urgente se faz uma maior humanização do Direito. Evidentemente não se desconhece as dificuldades que a compreensão da personalidade e do meio social do delinqüente provoca. Mas evoluir nisso é um grande passo na caminhada para a diminuição da criminalidade a níveis toleráveis e controláveis também.

É duro argumentar assim com pais angustiados diante da segurança dos filhos ou cidadãos presos em suas frágeis casas, e convencê-los que a criminalidade violenta não é recente na história do país. É difícil entender que reduzir o crime com agravamento da pena e supressão das garantias do acusado não passa de falsa crença. Mas o criminoso que bate à nossa porta, apertis verbis, não é caso de Justiça absoluta, proporcional ao mal aplicado. É caso de sanções eficazes, que não só corrijam, mas, se possível, reabilitem o delinqüente, protejam a sociedade, e contribuam para a certeza da punição - o que realmente reduz a criminalidade.

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Marcos Adair

surnlino@truenetrn.com.br