TEORIA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA

Suiane de Castro Fonseca

Acadêmica do curso de Direito - UFRN

Introdução

A compreensão holística de qualquer instituto jurídico, obriga-nos a perquirir de suas raízes, imitindo-nos numa, ainda que breve, viagem no tempo e possibilitando-nos descobrir as causas que lhe deram origem, bem como sua evolução, até se chegar ao entendimento que hodiernamente lhes é conferido.

Na fase pré-clássica do direito romano não se vislumbrava a possibilidade de subjetivação de entes abstratos. Apenas no período clássico e mais notadamente no direito pós-clássico é que, devido à necessidade de se conjugar esforços para a consecução de certos objetivos indispensáveis à evolução social, se chegou a conceber, embora timidamente, a subjetividade patrimonial das corporações.

Os germânicos dedicaram-se principalmente às associações e conquanto pouco abstracionistas chegaram a implantá-las, embora, em inúmeros casos, não distinguissem entre estas e seus membros, mormente no tocante à responsabilidade civil e pessoal.

Os canonistas, por sua vez, trouxeram à lume a idéia de pessoa ficta sive intellectualis .

Tal avanço deveu-se a concentração e organização eclesiásticas, que transportaram para o campo jurídico toda a carga valorativa contida nos dogmas da congregatio fidelium e do corpus mysticum Christi, dentre outros, possibilitando o amadurecimento da idéia de personalidade jurídica abstrata, em contraposição à mera pluralidade de pessoas que a compunham.

Dentre os canonistas, destaca-se Sinibaldo de Fiesche.

Os juristas do período intermédio, mesclando conceitos extraídos dos ensinamentos dos romanistas, germânicos e canonistas, introduziram novas concepções acerca da existência da pessoa jurídica.

A idéia de pessoa jurídica, hoje dominante, de sujeito de direitos e obrigações, com existência, personalidade e patrimônio próprios e distintos de seus membros, começou a ser formulada a partir do séc. XIX, sendo fruto de inúmeras elaborações doutrinárias e tendo como precursor Savigny, paladino da Teoria da Ficção, seguido por Ihering, (que via na pessoa jurídica apenas um sujeito aparente a acobertar os verdadeiros sujeitos, que seriam os homens), Windscheid (Teoria da Equiparação) e Otto Gierke (Teoria da Realidade Objetiva), dentre outros.

Teoria da desconsideração da personalidade jurídica

A teoria sob enfoque, teve sua gênese no direito norte-americano, que, sentindo as inovações produzidas pelo capitalismo industrial, dentre elas, o uso indevido das corporations, com vistas à consecução de fins ilegítimos, fundamentando-se na equity, passou a desconsiderar a pessoa jurídica para atingir a pessoa dos sócios que dela se estavam utilizando indebitamente.

A incipiente doutrina recebeu diversas denominações, podendo-se citar, exemplificativamente, as seguintes: disregard doctrine, disregard of legal entity, lifting the corporate veil, desestimação da personalidade jurídica, descerramento do véu corporativo.

Coube ao Prof. Rolf Serick, em tese de concurso apresentada na Universidade de Tubingen, na Alemanha, em 1955, a iniciativa de pioneiramente sistematizá-la, sendo, a mesma, posteriormente absorvida pelo direito daquele e de diversos outros países.

No Brasil, o tema foi abordado inicialmente pelo Prof. Rubens Requião, em conferência intitulada "Abuso de direito e fraude através da personalidade jurídica", realizada na Universidade Federal do Paraná.

Objetiva, a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, evitar que através do uso indevido da sociedade, materializado pela fraude ou pelo abuso de direito, se possa lesar direitos dos credores.

Caracteriza-se, a fraude, quando o devedor pratica atos de disposição patrimonial sendo insolvente ou na iminência de o ser; ao passo que o abuso de direito pode ser verificado sempre que o devedor exorbite de seu direito, advindo de tal conduta prejuízo a terceiros.

O CC em seu art. 20, estabelecendo que as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros, leva-nos à conclusão de que os sócios não responderão pelas obrigações assumidas em nome da sociedade.

Todavia, a opção do legislador de distinguir a pessoa física dos sócios da pessoa jurídica representada pela sociedade, decorrendo daí a autonomia patrimonial desta última, não pode adquirir a feição de direito absoluto, sob pena de, por extremo apego ao formalismo, chancelarem-se situações injustas e nocivas ao organismo social.

A disregard nega esse absolutismo, permitindo que, em casos excepcionais em que o sócio, utilizando-se da sociedade em desacordo com os fins para que fora concebida, pratica fraudes ou exorbita de seu direito, seja possível levantar-se o véu que o encobre, para responsabilizá-lo pessoalmente.

Não se trata de negação da pessoa jurídica, mas apenas da desconsideração de sua existência no caso concreto, imputando-se ,ao sócio, a responsabilidade pelas obrigações pessoalmente assumidas em nome da sociedade, posto ter sido este quem auferiu real proveito quando da efetivação do negócio. Em última análise, sobrepuja a pessoa jurídica aquele que dela se utiliza indevidamente, conquanto em tal hipótese, a sociedade deixa de ser sujeito de direitos para ser mero objeto ou instrumento a serviço do sócio.

Funda-se, tal teoria, no fato de que sendo a pessoa jurídica criação da lei, não pode a mesma ser utilizada como meio de se obterem resultados repelidos pelo direito, devendo-se, pois, coadunar o princípio da autonomia patrimonial com o da boa-fé e com a necessidade de segurança nas relações jurídico-comerciais.

Direito Comparado

Estados Unidos

Os Tribunais norte-americanos vinham aplicando a disregard of legal entity apenas em casos excepcionais, onde se comprovasse fraude à lei, ao contrato ou a credores.

Houve, entretanto, uma ampliação desse entendimento, justificando-se a aplicação da teoria em epígrafe, sempre que, de acordo com as circunstancias do caso concreto, a aplicação das normas vigentes levasse a resultados injustos.

Ressalte-se, outrossim, que a disregard doctrine é mais freqüentemente chamada a aplicação nos casos de sociedades unipessoais, onde os interesses ilegítimos do sócio encontram terreno fértil para sua concretização, exigindo-se, assim, maior fiscalização nos atos de sua constituição e funcionamento.

Inglaterra

O primeiro caso em que se cogitou da desconsideração da personalidade jurídica, foi julgado em Londres, no ano de 1897, denominado Salomon vs Salomon & Co, podendo ser assim resumido:

"O comerciante Aaron Salomon constituiu uma company juntamente com outros seis componentes de sua família, havendo cedido seu fundo de comércio à sociedade e recebendo 20.000 ações representativas de sua contribuição, restando aos demais sócios apenas uma ação para cada; para a integralização do valor do aporte efetuado, Salomon receber ainda obrigações garantidas de dez mil libras esterlinas A companhia logo em seguida começou a atrasar os pagamentos, e um ano após, entrando em liquidação, verificou-se que seus bens eram insuficientes para satisfazer as obrigações garantidas, sem que nada sobrasse para os credores quirografários. O liquidante, no interesse desses últimos credores sem garantia, sustentou que a atividade da companhia era ainda a atividade pessoal de Salomon para limitar a própria responsabilidade; em conseqüência Salomon devia ser condenado ao pagamento dos débitos da companhia, vindo o pagamento de seu crédito após a satisfação dos demais credores quirografários". (1)

Salomon foi condenado em primeira instância, mas foi posteriormente absolvido pela Câmara dos Lords, a qual rechaçou o entendimento do magistrado prolator da sentença de condenação, fundamentando sua decisão na constituição válida da Salomon & Co., distinguindo-se, pois, suas atividades.

Tal acontecimento desestimulou os juristas britânicos a aprofundarem-se no tema, razão porque, singelas são as contribuições doutrinárias e jurisprudenciais inglesas.

França

A pessoa jurídica é considerada tendo-se em vista determinados fins, os quais são responsáveis, também, pela limitação do seu campo de abrangência.

Segundo a esquematização proposta por Erlinghagen, a desconsideração da pessoa jurídica aplicar-se-ia nos casos de simulação, aparência e interposição de pessoas.

Pode-se destacar, ainda, a contribuição de Josserand, ao qual se opôs Planiol, que a partir da jurisprudência dos Tribunais franceses, sistematizou a teoria do abuso de direito, onde apregoava a finalidade social do mesmo, de servir como instrumento possibilitador da conservação da sociedade, enfatizando que todo ato, embora respaldado na lei, que fosse contrário a essa finalidade, seria abusivo e, por via de conseqüência, atentatório ao direito.

Propagou, Joserrand, a seguinte assertiva: Nem tudo que é conforme a lei é legítimo.

Alemanha

Os estudos pioneiros do Prof. Rolf Serick propiciaram larga difusão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica na Alemanha, chegando-se, inclusive, à elaboração de uma teoria semelhante designada de Durchgriff .

À semelhança de outros países, poder-se- ia desestimar a personalidade jurídica nos casos de ser a mesma utilizada abusivamente para fins ilícitos, bem como nos casos de infração a obrigações contratuais e de prejuízos fraudulentos a terceiros.

Teoria da desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro

Como falou-se anteriormente, foi o Prof. Rubens Requião quem primeiro versou sobre a aplicabilidade da teoria de desconsideração da personalidade jurídica no direito brasileiro, concitando nossos juristas a uma análise mais aprofundada do tema.

Contrapôs, o ilustre mestre, o direito, tido à época como absoluto, da personalidade jurídica à necessidade de soluções, se não legais ao menos éticas, que compusessem com justiça as questões suscitadas. O germe dessas discussões foram justamente as evidências de que, não raro, era, a pessoa jurídica, usada como anteparo de fraude, sobretudo na burla a proibições estatutárias ou legais, além de palco onde se perpetravam múltiplos abusos de direito.

Asseverando, ainda, que a disregard doctrine teria possibilidade de adequar-se a qualquer sistema jurídico que adotasse o princípio da separação entre a pessoa jurídica e as pessoas físicas que a compõem, como norma de direito interno.

O Prof. Fábio Konder Comparato, posicionando-se posteriormente sobre o assunto, em seu livro "O poder de controle na sociedade anônima", classificou-o sob uma perspectiva mais objetiva, elidindo os fundamentos do Prof. Rubens Requião para a desconsideração da personalidade jurídica, quais sejam a fraude e o abuso de direito e condicionando-a às hipóteses em que a atividade ou o interesse individuais de determinado sócio, tivessem de tal maneira entremeados que não fosse possível dissociá-los.

A sanção jurídica não seria a nulidade, mas a ineficácia do negócio jurídico.

Propugna a revisão do conceito de pessoa jurídica.

Interessante é a corrente propalada pelo Prof. João Casillo, o qual não vê na desconsideração o fito de punição a diretores e sócios, responsabilizando-os pelas obrigações sociais, fundamentando-a, ao revés, no fato de que a própria entidade é que foi desviada de seus legítimos objetivos.

Em assim sendo, a desconsideração poderia ser invocada a benefício da sociedade, como no exemplo em que, uma empresa componente de uma holding, embora não tendo usado determinada marca no prazo de sua caducidade, não perde o direito de usá-la, por tê-lo feito outra empresa do mesmo grupo.

1. Lamartine Corrêa, por sua vez, em obra intitulada "A dupla crise da pessoa jurídica", expõe o seguinte entendimento, in verbis:

"Os problemas ditos de "desconsideração" envolvem freqüentemente um problema de imputação. O que importa basicamente é a verificação da resposta adequada à seguinte pergunta: no caso em exame, foi realmente a pessoa jurídica que agiu ou foi ela mero instrumento nas mãos de outras pessoas, físicas ou jurídicas? É exatamente porque nossa conclusão quanto a essência da pessoa jurídica se dirige a uma postura de realismo moderado, repudiamos os normativismos, os ficcionismos, os nominalismos, que essa pergunta tem sentido. Se é em verdade uma outra pessoa que está a agir, utilizando a pessoa jurídica como escudo, e se é essa utilização da pessoa jurídica, fora de sua função, que está tornando possível o resultado contrário à lei, ao contrato, ou às coordenadas axiológicas fundamentais da ordem jurídica (bons costumes, ordem pública), é necessário fazer com que a imputação se faça com predomínio da realidade sobre a aparência".

Diversos diplomas legislativos incorporaram o espírito da teoria da desconsideração, dos quais servem de exemplo:

A CLT, em seu art.2º, parágrafo segundo, onde é prevista a responsabilidade solidária, para efeitos de relação empregatícia, da empresa principal e subordinadas, quando constituam um conglomerado econômico. O objetivo legal é prevenir situações onde o trabalho pudesse ser utilizado como meio de produção das várias empresas e o ônus de pagar a remuneração respectiva recaísse na empresa de patrimônio insuficiente, restando, em conseqüência, lesado o direito do empregado.

Não se exige para tanto a prova de fraude ou de abuso de direito.

O CTN, art. 134, VII, em que é prevista a responsabilização pessoal do representante legal da pessoa jurídica, caso exorbite de seus poderes.

A Lei do Sistema Financeiro ( Lei 4.595/64 ) ao dilargar a proibição de certos negócios ou operações serem efetuados entre a instituição financeira e pessoas jurídicas cujo capital tenha sido majoritariamente constituído pelos administradores daquela instituição. Além de responsabilizar solidariamente diretores e gerentes das instituições financeiras pelas obrigações assumidas pelas mesmas durante suas gestões.

A Lei das Sociedades por Ações ( Lei 6.404/76 ), que estabelece limites ao reconhecimento da pessoa jurídica ao elidir a distinção entre essa e seus membros pelos atos ilícitos por eles praticados.

No CDC, vale ressaltar o caput e o parágrafo 5º do art. 28, que rezam o seguinte:

"Art.28 - O Juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houve abuso de direito, excesso de poder infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração."

Exige, a primeira parte do caput , a lesão dos interesses do consumidor, ao passo que a segunda reclama a má administração da pessoa jurídica como condicionante de sua desconsideração.

"Parágrafo 5º - Também poderá ser desconsiderada a pessoa jurídica sempre que sua personalidade for, de alguma forma, obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores."

Devemos interpretá-lo como uma ampliação das possibilidades previstas no caput e em consonância com os pressupostos da teoria da desconsideração.

Também no campo do direito de família, presta, a disregard doctrine, relevantes contribuições.

Destarte, em casos onde o cônjuge empresário, usando-se da sociedade da qual faz parte, transfere-lhe todos ou a maioria de seus bens, no desiderato de furtar-se à meação conjugal. Note-se, que em casos como esse, opera, a disregard doctrine, de forma inversa, pois desconsidera o ato para alcançar bens da sociedade e com o produto deles ressarcir o cônjuge ou credor prejudicado.

Observe-se, outrossim, que mesmo nos casos em que a responsabilidade do sócio for ilimitada e solidária, será sempre subsidiária, devendo primeiramente serem executados os bens da sociedade e somente na falta ou insuficiência dos mesmos, executar-se-ão os bens dos sócios.

Projeto do Código Civil

A Comissão Revisora do Anteprojeto do Código Civil, acatando sugestão do Prof. Rubens Requião de incorporar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica ao nosso diploma civil, o qual, inclusive, enviou-lhe o texto de sua conferência, realizada na UFPR e que foi anteriormente citada, positivou-a, após algumas modificações, no Projeto de Lei 634-B, onde na dicção do art. 50, encontra-se o seguinte:

"Art. 50 - A pessoa jurídica não pode ser desviada dos fins estabelecidos no ato constitutivo, para servir de instrumento ou cobertura à prática de atos ilícitos, ou abusivos, caso em que poderá o juiz, a requerimento de qualquer dos sócios ou do Ministério Público, decretar a exclusão do sócio responsável, ou, tais sejam as circunstâncias, a dissolução da entidade.

Parágrafo único. Neste caso, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, responderão, conjuntamente com os da pessoa jurídica, os bens pessoais do administrador ou representante que dela se houver utilizado de maneira fraudulenta ou abusiva, salvo se norma especial determinar a responsabilidade solidária de todos os membros da administração."

Na lição de Luiz Roldão de Freitas Gomes, o texto é ainda tímido, não permitindo a terceiros levantar o véu da pessoa jurídica; limitando a responsabilidade aos bens do administrador, além de erigir como penalidade pelo uso indevido da sociedade, sua dissolução ou a exclusão do sócio responsável, conseqüências não previstas na disregard.

Conclusão

A teoria da desconsideração da personalidade jurídica, embora venha sendo objeto de inúmeras discussões tanto por parte dos doutrinadores, como dos Tribunais e até mesmo dos estudantes de direito, ainda está longe de possuir uma interpretação pacífica e sistematizada.

Tal realidade, todavia, deve servir de estímulo aos nossos espíritos, incitando-nos a um aprofundamento crescente em seu estudo, para que, num futuro não tão distante, possamos ver banidas de nossa realidade as iniquidades perpetradas através do uso indevido da pessoa jurídica, o que representa, em linha de conclusão, o desvirtuamento do próprio direito.

(1) RT 410/69, nº 58, p. 18.

BIBLIOGRAFIA

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