Hoofdstuk 3 : Alternatieven voor het bestuursprocesrecht
1. Inleiding
Uit de vorige hoofdstukken kan geconcludeerd worden dat het besluit als bevoegdheidsgrondslag voor de bestuursrechter de nodige problemen oplevert. Voor het grootste deel zijn deze knelpunten een gevolg van de grondgedachte van rechtsbescherming, die ten grondslag gelegd is aan de Awb. In het eerste hoofdstuk is duidelijk geworden dat de primaire functie van het bestuursprocesrecht de beoordeling is van de rechtmatigheid van de overheidshandeling; het recours objectief. In het bestuursprocesrecht moet beoordeeld worden of het besluit past in de objectieve rechtsorde. Het bestuursorgaan houdt bij het nemen van een besluit rekening met doelmatigheid- en rechtmatigheidseisen. Op het moment dat de toetsing van het besluit wordt opgedragen aan een onafhankelijke rechter kan deze enkel de rechtmatigheid toetsen. Dit houdt in dat hij oordeelt of het besluit genomen is overeenkomstig de wettelijke bepalingen én of het bestuursorgaan bij het nemen van het besluit gehandeld heeft overeenkomstig de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De doelmatigheidstoetsing is een zaak van het bestuursorgaan zelf, vandaar ook de voorprocedure van bezwaar en administratief beroep. De in het kader van de 'erga-omnes'-toetsing belangrijkste overheidshandelingen zijn besluiten en beschikkingen. Dit rechtvaardigt de keuze voor de beschikking in de Wet Bab. Voor overheidshandelingen die een inbreuk maken op de subjectieve rechten van burgers, is beroep mogelijk bij de burgerlijke rechter. Dit was ook de visie van onder meer Struycken.
In de geschiedenis van het Nederlandse bestuursrecht is het accent meer verschoven is in de richting van het bieden van rechtsbescherming voor de burger tegen de overheid. Dit heeft tot gevolg dat de bestuursrechter naast de toetsing aan het objectieve recht, ook moet oordelen of een bepaalde overheidshandeling een inbreuk maakt op de subjectieve rechten van de burger. Een inbreuk door de overheid op de rechten van de burger kan een gevolg zijn van een besluit, maar ook van andere overheidshandelen. Het is duidelijk dat indien de bestuursrechter ook bevoegd is inzake het 'recours subjectif', het besluit als bevoegdheidsgrondslag niet voldoet. Daarom worden er in de literatuur een aantal oplossingen aangedragen, die nu belicht zullen worden.
2. Loslaten van de dogmatiek
Daalder ziet geen noodzaak tot verandering. Het besluitbegrip is nieuw en dient verder ontwikkeld te worden in de jurisprudentie. Daarnaast is het positief, dat door de Awb, de burger een eenvoudige ingang bij de rechter wordt geboden in die gevallen waarin behoefte aan rechtsbescherming bestaat. Elke verandering van de grondslag voor de bevoegdheid van de bestuursrechter levert andere afbakeningsproblemen op. Tenslotte ontwaart hij een behoefte aan specialisatie binnen de rechterlijke macht, waaraan de bestuursrechter voldoet. Uiteraard zal elke wijziging van de bevoegdheidsgrondslag nieuwe competentievraagstukken oproepen. Maar aangezien het besluit de competentieverdeling niet duidelijk regelt en tevens, omwille van de rechtsbescherming, het legaliteitsbeginsel over boord wordt geworpen, is het misschien tijd om hierover een grondige discussie te voeren. Het besluitbegrip is immers niet nieuw, zoals aangetoond in het eerste hoofdstuk. Het heeft een lange geschiedenis en er is veel jurisprudentie over.
Omdat de bestuursrechter zich ontwikkeld heeft van een rechter die objectieve controle uitoefent, tot een rechter die vooral gericht is op de bescherming van de burger tegen het overheidsoptreden, constateren Van Ommeren en van der Veen terecht dat de uitbreiding van het besluitbegrip op gespannen voet staat met het legaliteitsbeginsel. Aangezien ze ervan uitgaan dat het bieden van rechtsbescherming door de bestuursrechter gewenst is, zien ze er geen probleem in als de bestuursrechter ook rechtsbescherming biedt tegen overheidshandelingen die dat op grond van de dogmatiek niet zijn.
"Goede dogmatiek heeft een verklarende en dienende functie. Die verklarende functie maakt zij voor het besluitbegrip naar ons idee ook zeker waar. Maar hoe staat het met de dienende functie? De botsing met de belangen van de rechtsbescherming zijn zo talrijk, dat de dogmatiek op dit punt veeleer een belemmering lijkt te vormen. (...) Wanneer er echter te veel uitzonderingen op een bepaald punt van de dogmatiek worden gemaakt, vormt het teloorgaan van de rechtszekerheid niet meer zo een heel sterk argument om aan die dogmatiek vast te houden. Dan kan die dogmatiek beter terzijde worden geschoven."
Zij zien als aanknopingspunt het begrip 'publiekrechtelijke rechtshandelingen'. Hierdoor kunnen bestuurshandelingen die voortvloeien uit een besluit door de rechter die van het eerdere besluit heeft kennisgenomen, worden beoordeeld. Dit zou men accessoire besluiten kunnen noemen. Hierdoor is de problematiek met betrekking tot zelfstandige schadebesluiten, volgens hen, opgelost. De bestuursrechter is bevoegd, indien hij ook bevoegd is te oordelen over het schadeveroorzakende besluit. De dogmatiek mag dan wel een dienende functie hebben, doch rechtsbeginselen hebben dit allerminst. Zoals is aangetoond in het vorig hoofdstuk, is het legaliteitsbeginsel een essentieel kenmerk van de democratische rechtsstaat. Het is niet zomaar een dogmatische beschouwing. Op het moment dat de uitgangspunten van het rechtssysteem worden losgelaten, valt het hele systeem als een kaartenhuisje in elkaar. Tevens heeft het legaliteitsbeginsel, niet alleen als doel de rechtzekerheid te bevorderen. Het is de democratische legitimatie van het overheidsoptreden. Wat houdt rechtsbescherming nog in als er geen grond is waaraan getoetst kan worden? Als vandaag het legaliteitsbeginsel wordt losgelaten, welke andere beginselen van de rechtstaat worden morgen dan op de helling gezet. Door de publieke rechtshandeling centraal te stellen, is misschien een oplossing gevonden voor de zelfstandige schadebesluiten, maar de problemen met andere overheidshandelingen, die ook als besluiten worden aangemerkt, zijn daarmee allerminst opgelost.
Scheltema gaat nog een stap verder, door te stellen dat het legaliteitsbeginsel geen echt beginsel is. De rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid, kunnen beter gewaarborgd worden door de rechter. De wetgever dient enkel een algemeen kader aan te geven. De burger heeft voldoende rechtsbescherming in het bestuursrecht. De burger én het bestuur moeten alle geschillen die uit hun onderlinge rechtsbetrekking voortvloeien aan een bestuursrechter kunnen voorleggen. Aangezien van de overheid een effectief optreden wordt verwacht, moet zij daartoe ook de nodige instrumenten krijgen. Het bestuursrecht moet de gehele rechtsverhouding tussen overheid en burger omvatten. Naast rechtsbescherming, moet het bestuursrecht ook de rechten én plichten van de burger en van het bestuur vastleggen. Het bestuursorgaan moet de verplichtingen van de burger ook kunnen afdwingen. Hiervoor staat het bestuur naast het bestuursrecht ook het privaatrecht ter beschikking. Het is, volgens Scheltema, steeds de rechter die het laatste woord heeft. Het is niet verwonderlijk dat deze visie in de literatuur een stroom van reacties heeft opgewekt. Een belangrijk punt van kritiek is dat het politieke primaat wordt ingeruild voor een bestuurlijk primaat In het bestuursrecht worden bevoegdheden opgedragen, die de bestuursorganen niet uit zichzelf bezitten. In de visie van Scheltema lijkt het althans of het bestuursorgaan deze bevoegdheden van origine bezit en door middel van het bestuursrecht instrumenten moet krijgen om ze af te dwingen. Naast het geweldsmonopolie krijgt de overheid ook extra instrumenten om inbreuken op de vrijheden en rechten van burgers te maken. Als dat nog niet afdoende is, kan de overheid ook het burgerlijk recht en het strafrecht inzetten. Daartoe heeft het bestuur geen specifieke wettelijke bevoegdheden nodig. Ruime kaderwetten volstaan. Dit lijkt op een totalitaire staat, waar niet de vrijheden en rechten van de burger centraal staan, maar een effectief opererend overheidsapparaat. Dit wil Scheltema uiteraard niet. Daarom ziet hij voor de rechter een belangrijke taak weggelegd. De burger kan steeds het overheidshandelen ter toetsing aan de rechter voorleggen. Hierdoor wordt de burger gedwongen in een permanent defensieve en afhankelijke rol van het bestuur en van de rechter. Het recht heeft dan geen regelende functie meer, maar moet steeds opnieuw worden afgedwongen voor de rechter. Daarbij moet de burger er voortdurend voor beducht zijn om niet door die almachtige overheid gedagvaard te worden. Duidelijk is tot welke nefaste gevolgen het loslaten van het legaliteitsbeginsel en de orginaire autonomie van de burger, kan leiden.
3. Aanpassen van de Awb
Schlossel gaat uit van de concentratie van de rechtsbescherming tegen de overheid bij de bestuursrechter. Als argumenten hiervoor ziet hij: de laagdrempelige toegang tot de bestuursrechter, de aandacht voor de afweging van verschillende deelbelangen, het procestechnische instrumentarium en het specialisatie-instrument. Het besluit in de Awb gaat uit van doelgebonden rechtsvorming. Het rechtsvaststellende besluit steunt op een algemene bestuursbevoegdheid. Indien de competentie van de bestuursrechter verruimd moet worden, dient dat te gebeuren op basis van een formeel wettelijke grondslag. Om dit te realiseren wil hij in de Awb het rechtsvaststellende besluit introduceren. Hij omschrijft het rechtvaststellende besluit als een rechtsfiguur die het bestuur hanteert om appelabele oordelen uit te spreken over rechtsgevolgen die 'ex lege' intreden in het kader van de publiekrechterlijke rechtsbetrekking. Hiertoe wil hij volgend artikel introduceren in titel 4.1 van de Awb:
Een bestuursorgaan geeft op aanvraag een rechtvaststellende beschikking inzake:
a. een publiekrechtelijke schuldvordering
b. de toepassing van een algemeen verbindend voorschrift of beleidsregel.
Enkel indien het rechtsvaststellende besluit genomen is op aanvraag, wordt het als een appellabel besluit aangemerkt. Hierdoor wordt de burger de keuze gelaten tussen de burgerlijke en de bestuursrechter. Voor terugvorderingacties van de overheid, dient, volgens hem, in de wet een specifieke bevoegdheid te worden opgenomen. Ook wordt de bestuursrechter de mogelijkheid geboden om op basis van een rechtvaststellende beschikking te oordelen over nadeelcompensatie ten aanzien van algemeen verbindende voorschriften. Zoals in het eerste hoofdstuk aangetoond, is de ontwikkeling van het bestuursrecht incrementeel te noemen. Veranderingen zijn slecht haalbaar indien ze een kleine afwijking ten opzichte van de bestaande toestand inhouden. Daarom is het voorstel van Schlössel een haalbaar alternatief. Daarnaast wordt het legaliteits- en specialiteitbeginsel gerespecteerd en wordt de competentieverdeling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter duidelijker afgebakend. In het voorstel van Schlössel blijven echter feitelijke handelen van de overheid aan de bevoegdheid van bestuursrechter onttrokken. Ook blijven besluiten op basis van het publieke domein en bepaalde terugvorderingacties steunen op accessoire bevoegdheden. Het grootste probleem in dit voorstel is echter het uitgangspunt. Schlössel gaat uit van de mogelijkheid van de integratie van het 'recours objectif' en het 'recours subjectif' in één procedure bij de bestuursrechter. Door de invoering van het nieuwe artikel in de Awb, worden beslissingen op aanvraag over schade die overheidsoptreden heeft veroorzaakt ten aanzien van een concrete burger, aan de bevoegdheid van de bestuursrechter toegevoegd. Dit neemt echter niet weg dat het formele bestuursprocesrecht in de Awb in principe is afgestemd op een 'contentieux objectif'. Er is geen bijzondere regeling in de Awb met betrekking tot onrechtmatige daden en de bepaling van de schade, zoals deze in het BW bestaat. Daarnaast wordt er aan voorbij gegaan dat de beoordeling van de inbreuk op de subjectieve rechten van de burger geen zaak is voor het bestuur, aangezien dit bestuur steeds moet handelen vanuit het algemeen belang. Alhoewel het besluitmodel overeind blijft, worden de geschetste problemen maar ten dele opgelost en dienen vraagtekens geplaatst worden bij het uitgangspunt van Schlössel.
4. Het Franse systeem
Volgens Kortman :
"In Nederland is de competentie van de administratieve rechter steeds opgehangen aan een materieel begrip: de beschikking, handeling of besluit. Dit leidt tot ondoorzichtige, zwabberende en dogmatisch nagenoeg onbegrijpelijke jurisprudentie. We moeten van het besluit als grondslag voor rechterlijke competentie af, en deze doen aansluiten bij de vraag wie handelingen, waaronder rechtshandelingen, verricht, een subjectum litis-leer. Handelt het bestuur dan is de bestuursrechter bevoegd. Dit is een eenvoudig bevoegdheidsstelsel dat in de praktijk ook bevredigend werkt, zoals Frankrijk bewijst."
De bevoegdheid tussen de burgerlijke en de bestuursrechter wordt in Frankrijk bepaald door het criterium van de 'service public'. Uitgangspunt is dat iedere rechtshandeling die het bestuur stelt bij de uitoefening van zijn bevoegdheden in het kader van de 'service public' aan de administratieve rechter onderworpen is.
Toch is de rechtsmachtverdeling complexer als men op het eerste zicht zou denken. Om een genuanceerder beeld te krijgen, is het noodzakelijk de basisbeginselen van het Franse staatsecht kort te schetsen. Sinds de Franse revolutie wordt het staatsrecht beheerst door de 'séparation des pouvoirs'; de scheiding tussen wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht. Vooral van belang is de 'séparation des autorités administratieve et juridicaires' . De uitvoerende macht heeft een ruime bevoegdheid sinds de Constitutie van de Ve Republiek. Het terrein waarop de wetgever mag optreden is beperkt tot een limitatief opgesomde lijst . Daardoor wordt er veel geregeld via 'réglements autonome' , 'ordonnances' , verordeningen, 'arrêtes' . De administratieve rechter maakt deel uit van de uitvoerende macht. De leden komen voort uit de administratie, zijn gevormd aan de 'Ecole nationale d'administration' en worden regelmatig gedetacheerd naar andere bestuursorganen . Het hoogste bestuursrechtelijk college is de 'Conseil d'Etat'. Deze had bij aanvang van de Republiek alleen een adviserende rol bij geschillen tussen burgers en het bestuur. Sinds 1872 echter spreekt de 'Conseil d'Etat' autonoom recht. In 1953 werden de 'tribunaux administratifs' ingesteld, die fungeren als administratieve gerechten in eerste aanleg. Sinds 1989 zijn er vijf administratieve hoven van beroep ingesteld, de 'cours administratives d'appel'. Daarnaast bestaan er nog gespecialiseerde administratieve rechters . De 'Conseil d'Etat' is in alle administratieve rechtsgangen aangesteld als cassatierechter. Bevoegdheidsvraagstukken tussen verschillende rechters worden beslecht door het 'Tribunal des Conflits'.
De administratieve rechter is in Frankrijk niet bevoegd te oordelen over wetten afkomstig van de formele wetgever. Vóór een wet van kracht wordt, kan de 'Conseil Constitutionnel', op verzoek, de grondwettigheid beoordelen. Na afkondiging is de wet onschendbaar. Een groot deel van de regelgeving is echter afkomstig van het bestuur en hiervoor is de bestuursrechter wel bevoegd. Deze regelgeving wordt getoetst aan de grondwet, de formele wet, andere hogere regelgeving en ongeschreven rechtsbeginselen.
In beginsel is de bestuursrechter bevoegd als het overheidsorgaan handelt in het kader van de 'sevice public' . De administratieve rechter is daardoor bevoegd om te oordelen over besluiten en beschikkingen, feitelijke handelingen en overeenkomsten die de overheid sluit bij de uitvoering van zijn publieke taak. Hierop zijn een aantal uitzonderingen. Op de eerste plaats zijn door middel van wettelijke bepalingen een aantal gevallen uitdrukkelijk aan de burgerlijke rechter toebedeeld. Het betreft hier de overheidsaansprakelijkheid bij ongevallen met voertuigen, geschillen met betrekking tot een aantal sociale verzekeringen en geschillen inzake indirecte belastingen. Daarnaast zijn er in de jurisprudentie een aantal uitzonderingen aangenomen op de algemene bevoegdheid van de bestuursrechter inzake overheidshandelingen. Zo worden handelingen van de overheid met betrekking tot eigen bezittingen aangemerkt als handelingen naar burgerlijk recht. De overheid treedt in dit geval op als een particulier. Het gaat dan om het bekende voorbeeld van de aanschaf van potloden en dergelijke; rechtshandelingen dus, die niet worden uitgevoerd in het kader van de 'service public'. Ook als het bestuur, opererende in het kader van 'service public' gebruik maakt van civiel rechtelijke rechtsfiguren is er sprake van een civiele koopovereenkomst . Eveneens zijn de handelingen van de overheid in het kader van de openbare nutsbedrijven , onderworpen aan het burgerlijk recht. Daarnaast is de burgerlijke rechter bevoegd in bepaalde gevallen, waarbij door het bestuursoptreden de eigendom of andere burgerlijke vrijheden in het gedrang komen . Het betreft hier onteigeningen, 'emprise' en gevallen van 'voie de faute' . Een 'voie de faute' doet zich voor wanneer de overheid een zeer ernstige inbreuk maakt op de vrijheid of eigendom van een burger.
Bij de bestuursrechter bestaan twee procedures:. De 'recours pour excès de pouvoir' heeft betrekking op een eenzijdig besluit van een overheidsorgaan, dat door de bestuursrechter vernietigd kan worden. De rechter oordeelt over de bevoegdheid van het bestuursorgaan, de wetmatigheid en de rechtmatigheid van het besluit. Het beroep staat open voor iedere belanghebbende en de uitspraak werkt 'erga omnes'. Bij de 'recours de pleine juridiction' gaat het om een procedure tussen de overheid enerzijds en de burger, die in zijn burgerlijke rechten is aangetast, anderzijds. De rechter zal, als hij het beroep gegrond acht, meestal een schadevergoeding toekennen. De uitspraak werkt alleen tussen partijen. Hierbij kan gedacht worden aan zowel aansprakelijkheid van de overheid inzake onrechtmatige daden , als inzake rechtmatige daden .
Zowel Bok als Daalder voelen niet veel voor de introductie van het Franse systeem in Nederland, omwille van de complexe bevoegdheidsverdeling. Dat deze niet eenvoudig is, moet worden toegegeven, maar ze is wel consequent en helder. In principe is de bestuursrechter steeds bevoegd indien het bestuur handelt. Het bestuur, waarvan de bestuursrechter deel uitmaakt, dient te oordelen over de rechtmatigheid van het besluit in zijn werking 'erga omnes'. Daarvoor is de 'recours pour excès de pouvoir' bedoeld. Het is niet bezwaarlijk dat alleen besluiten ter toetsing aan de rechter kunnen worden voorgelegd. Naast deze procedure bestaat immers de 'recours de pleine juridiction', waarin het 'recours subjectif' centraal staat. Hierbij kunnen naast besluiten, ook andere handelingen grondslag vormen voor schadevergoeding. In deze rechtsgang wordt niet de 'erga omnes'-werking aangetast, maar enkel de relatie tussen de individuele burger en de overheid ten aanzien van een bepaalde overheidhandeling wordt beoordeeld. Deze toetsing is in normale gevallen opgedragen aan de bestuursrechter, terwijl bij zware inbreuken op de rechten en vrijheden van burgers de burgerlijke rechter bevoegd is. Dit valt te verklaren vanuit de eis van onafhankelijkheid en onpartijdigheid, die bij zware inbreuken op de subjectieve rechten van burgers, strikter moet worden gehanteerd. Ook als maakt de Franse bestuursrechter deel uit van de administratie, toch wordt algemeen aanvaard dat hij onpartijdig en onafhankelijk van de administratie oordeelt. Bij zeer zware inbreuken, echter komt een onafhankelijke derde instantie, onpartijdiger over. Vanuit de strikte toepassing van het principe van de 'séparation des pouvoirs' is dit begrijpelijk. Toch komt het vreemd over dat bij een lichte aantasting van de rechten het bestuur, door middel van de als onafhankelijk en onpartijdig geziene bestuursrechter oordeelt, en dat bij grovere schendingen de burgerlijke rechter bevoegd is. Opvallend is verder dat de rechtsbescherming en de toetsing aan het objectieve recht in twee gescheiden rechtsgangen plaatsvindt. De Nederlandse wetgever heeft in de Awb gekozen heeft om deze twee dimensies van het bestuursprocesrecht in een procedure te integreren.
Ook in Frankrijk is de competentie tussen de burgerlijke en de bestuursrechter voor een belangrijk deel vastgelegd in de jurisprudentie. Zoals eerder opgemerkt wordt deze bevoegdheidsafbakening in Nederland gezien als een taak van de wetgever. Toch is er een belangrijk verschil. In Nederland is het een zaak die wordt uitgemaakt tussen de twee zich bevoegd achtende rechters, terwijl in Frankrijk voor bevoegdheidsconflicten een onafhankelijk rechterlijk orgaan bestaat.
5. Het systeem vanTak
Tak, die algemeen wordt gezien als de grondlegger en de bezieler van de 'Maastrichtse School', gaat uit van de principiële gelijkwaardigheid van mensen, de vrijheid van het individu; een strikte scheiding tussen staat en overheid en het recht als waarde op zichzelf . De gelijkwaardigheid van het individu werd reeds in het vorig hoofdstuk uitgebreid behandelt. Het autonome individu, dat het eigen belang nastreeft, dient rekening te houden met andere aan hem gelijkwaardige autonome individuen. Deze autonomie is een "pre-juridisch gegeven" . "Het privaatrecht rust derhalve niet op enig legaliteitsbeginsel, doch op de erkenning, de positivering, van de gelijkberechtigde private autonomie." Het tweede uitgangspunt is dat de vrijheid en haar bescherming een fundamenteel beginsel is van de rechtsstaat. Vanuit die vrijheid kan de burger via een democratisch systeem inhoud geven aan de mogelijkheden van samenleven . Het onderscheid tussen de Staat, als publieke rechtsgemeenschap, en de overheid, als het geheel van instituties, die uitvoering geven aan het algemeen belang, is een ander typerend onderscheid bij Tak. De overheid beschikt niet over orginaire bevoegdheden. Alle bevoegdheden worden aan de overheid toegekend ter behartiging van het algemeen belang. Tenslotte verdedigt hij de stelling dat recht een waarde op zichzelf vormt. Het recht is nooit alleen een instrument, maar heeft als basis de gulden regel, dat men eigen en andermans belangen met gelijk gewicht weegt. Deze regel vormt het raamwerk waarbinnen de inhoud van het recht moet liggen. Daardoor biedt Tak een totaalsysteem , dat afkerig is van pragmatisme en deeloplossingen.
Uit zijn visie vloeit voort dat een bepaalde overheidshandeling meerdere facetten in het recht kan vertonen. Enerzijds heeft het besluit een objectief en algemeen karakter. Daarnaast kan een overheidshandeling gevolgen hebben voor de individuele burger. Op basis hiervan bouwt hij een systeem uit dat gekenmerkt wordt door twee fasen, met als omslagpunt het 'moment X' . In de eerste fase gaat het om de totstandkoming van een zo juist mogelijk besluit, waarbij het recht slechts als randvoorwaarde fungeert . Het bevoegde bestuursorgaan, dat handelt vanuit het algemeen belang, dient het besluit doelmatig en rechtmatig te nemen. Hierbij dienen alle van belang zijnde economische, sociale, financiële, bestuurkundige en politieke factoren te worden afgewogen. In de bestuurskolom kan door middel van administratief beroep of toezicht de rechtmatigheid van het besluit getoetst worden. Het besluit moet passen binnen de objectieve rechtsorde. Deze fase wordt gekenmerkt door het 'recours objectif'. Hierbij past een bezwaar en beroepsprocedure die wordt uitgevoerd door het bestuur, eventueel met als hoogste bestuurlijke instantie de Raad van State. Het gaat om een volledige heroverweging. Het bestuur, houdt bij de vaststelling van het besluit rekening met de belangen van de burger in het kader van het zorgvuldigheidsbeginsel. Doch de individuele belangenafweging is slechts één van de aspecten waarmee het bestuur moet rekening houden. Het overheidsorgaan heeft als primaire taak de behartiging van het algemeen belang. De relatie burger-overheid staat niet centraal in deze fase. De inhoud van het algemeen belang en de controle op de uitvoering van het bestuur geschiedt door middel van de gekozen volksvertegenwoordiging. Als de bestuurlijke procedure ten einde is, verkrijgt het besluit formele rechtskracht en kan de burger die hierdoor aangetast wordt in zijn rechten, naar de burgerlijke rechter stappen. Deze kan het besluit in zijn 'erga omnes'-werking niet vernietigen of aantasten. De objectieve doelen van de overheidsactiviteit, de beoogde algemene effecten van de publiekrechtelijke rechtshandeling zijn aan de rechterlijke beoordeling onttrokken . Hij oordeelt 'ex nunc' of er door het besluit of een andere overheidshandeling een onrechtmatige inbreuk gemaakt wordt op de rechten en vrijheden van de individuele eiser. In deze fase staat het 'recours subjectif' centraal, het bieden van individuele rechtbescherming. Slechts de rechtmatigheid van de rechtsgevolgen voor de individuele burger zijn onderwerp van rechterlijke toetsing, onder respectering van de algemene strekking van de overheidshandeling . Meestal zal de rechter een schadevergoeding toekennen aan de burger. Hij kan echter ook door middel van een verbod of gebod de vastgestelde inbreuk op de rechten van de burger ten gevolge van het besluit, beperken jegens deze individuele burger. Hij kan echter niet aan het bestuursorgaan bevelen een besluit met een door hem bepaalde inhoud te nemen. Dit gebod of verbod mag niet de concrete rechtsverhouding tussen de individuele burger en de overheid overstijgen. De burgerlijke rechter moet het bestuursorgaan tevens de vrijheid laten, om op basis van een afweging van de doelmatigheid, hieraan invulling te geven. De burgerlijke rechter kan het bestuursorgaan dus verbieden nog langer een inbreuk te maken op de rechten van de verhaalzoekende burger, maar kan het overheidsorgaan niet verplichten een bepaald besluit te nemen.
De burgerlijke onrechtmatigheid valt niet noodzakelijk samen met de bestuursrechtelijke onrechtmatigheid. Het is onjuist de rechtmatigheid of onrechtmatigheid jegens de individuele burger te laten afhangen van de rechtmatigheid of onrechtmatigheid jegens de gemeenschap . Een rechtmatig genomen besluit, kan immers een ongeoorloofde inbreuk op de rechten van een individu opleveren. In principe zou zelfs een onrechtmatig genomen besluit, geen onrechtmatigheid hoeven te impliceren jegens een concrete burger. Het burgerlijke recht stelt immers specifieke eisen aan een vordering ex art. 6:162 BW zoals schade, causaliteit en relativiteit.
Het systeem van Tak wordt dus gekenmerkt door enerzijds een 'contentieux objectif' bij het bestuursorganen tot aan het moment waarop het besluit in de bestuurskolom definitief is (formele rechtskracht krijgt) en anderzijds een 'contentieux subjectif', na dit moment bij de burgerlijke rechter. Bij dit 'contentieux subjectif' maakt het geen verschil uit of die geschillen voortvloeien uit wetgevende besluiten, beschikkingen, overeenkomsten, feitelijke handelingen, rechtmatige of onrechtmatige daden .
Het systeem van Tak is logisch opgebouwd en consequent. Alle essentiële rechtbeginselen van de democratische rechtstaat worden gerespecteerd. Het besluit moet niet door middel van allerlei jurisprudentiële spitsvondigheden verruimd te worden. Er is rechtsbescherming bij een onafhankelijke en onpartijdige rechter. Ook de competentieverdeling tussen burgerlijke en bestuursrechter is helder en in overeenstemming met de grondwet. Toch is er ook kritiek op dit systeem. Zo voert Schreuder-Vlasblom aan dat de armslag van de rechter beperkt wordt:
"en wat kan de rechter doen, als het bestuur een bouwvergunning weigert af te geven: slechts schadevergoeding toekennen, het bestuursbesluit negeren en toestemming geven tot bijvoorbeeld de bouw of een maatregel verzinnen die het bestuur er feitelijk of financieel toe dwingt alsnog de vergunning af te geven? In het eerste geval is mijn inziens niet sprake van effectieve rechtsbescherming, in het tweede geval verliest de rechtsorde in onaanvaardbare mate aan coherentie en in het derde geval verliezen we ons in formalismen die wezenlijk afbreuk doen aan de inzichtelijkheid van de afbakening van verantwoordelijkheden tussen rechter en bestuur."
Ook zou dit systeem voor de rechtszoekende complexer zijn, aangezien hij eerst de bestuurlijke kolom moet doorlopen en daarna zijn geschil moet voorleggen aan de burgerlijke rechter.
6. Besluit van hoofdstuk 3
In de literatuur zijn verschillende oplossingen naar voren geschoven ten aanzien van de knelpunten die inherent met het besluitbegrip verbonden zijn. Ofwel stelt men voor alles bij het oude te laten en de dogmatiek aan te passen. Dit is echter geen oplossing van het probleem. Tevens brengt het loslaten van de beginselen van de democratische rechtstaat een aantal gevaren met zich mee. Als beginselen zonder meer overboord worden gezet, wordt het recht een pragmatisme waardoor rechtsonzekerheid ontstaat. Het bieden van rechtsbescherming is hiervoor geen valabel argument. Het aanpassen van de Awb, biedt in eerste instantie meer soelaas. Een aantal van de huidige knelpunten worden opgelost. Toch is het slechts reparatiewerk. Ook wordt het principiële onderscheid tussen het 'recours objectif' en het 'recours subjectif' niet onderkend. De beoordeling van inbreuken op de subjectieve rechten van burgers is geen zaak voor het bestuur of de bestuursrechter, maar komt grondwettelijk toe aan de burgerlijke rechter. Indien er zich knelpunten voordoen, moet men zich de vraag durven stellen of het huidige systeem wel voldoet. Misschien bieden andere systemen een beter alternatief. Het Franse systeem gaat uit van een andere visie op de staat. Waarbij de rechtsmacht is gekoppeld aan het feit dat de overheid handelt in het kader van de 'service public'. Op deze algemene regel zijn echter veel uitzonderingen, waardoor de rechtsmachtverdeling vrij gecompliceerd is. Het systeem van Tak daarentegen is helder en getuigt van een samenhangende visie. Voor dit systeem zijn ook aanknopingspunten te vinden in de jurisprudentie van de Hoge Raad. Dit neemt echter niet het bezwaar weg, dat zowel de visie van Tak, als de het Franse systeem, een totale omwenteling betekenen ten aanzien van het huidige bestuursprocesrecht en de gangbare doctrine.
