Hoofdstuk 4: Eigen visie

1.        Inleiding

Het bestuursprocesrecht had in Nederland lange tijd het karakter van een 'recours objectif', een controle binnen de bestuurskolom van het overheidshandelen aan de objectieve rechtsorde. Daarnaast bestond er een 'recours subjectif' bij de burgerlijke rechter. Naarmate het bestuursprocesrecht meer vorm krijgt, gaat de burgerlijke rechter het bestuurshandelen marginaler toetsen en wordt hij uiteindelijk een restrechter. In de Awb is gepoogd de rechtsbescherming van de burger tegen overheidshandelingen en de toetsing aan het objectieve recht in één procedure voor de bestuursrechter te integreren. Het bieden van rechtsbescherming binnen het bestuursrecht is echter een moeilijke opgave.  Het 'freies Ermessen' van het bestuur dient zoveel mogelijk gevrijwaard te worden van rechterlijke controle. Enerzijds door het uitzonderen van een aantal overheidshandelingen. Dit kan door een enumeratiestelsel of door het object van het geschil te beperken tot de beschikking of het besluit. Anderzijds door de toetsingsgronden van de rechter beperken. In aanvang mocht de rechter alleen oordelen over de wetmatigheid. Later werd dit uitgebreid tot rechtmatigheid. Uiteindelijk zijn de toetsingsgronden uit de wet Arbo normerend geworden. Door de  discussie over de oordelende instantie, het object van het geschil en de toetsingsgronden kwam er geen algemene bestuursrechtspraak tot stand. Wel ontstond er op het vlak van het fiscaal recht, de sociale zekerheid en andere wetten met een financiële achtergrond specifieke bestuursrechtspraak. Deze specifieke bestuursrechtspraak werd veelal gekenmerkt door een 'recours subjectif'. Zo werd niet alleen beroep opengesteld tegen beschikking, maar tegen 'besluiten, handelingen en weigeringen' van het overheidsorgaan. Ook in Frankrijk zijn er, ondanks het bestaan van algemene bestuursrechtspraak, toch specifieke rechters, die oordelen over geschillen in verband met de sociale zekerheid. Daarnaast zijn een aantal van deze geschillen er opgedragen aan de burgerlijke rechter.  Het gaat hier immers enerzijds om bestuurshandelingen en anderzijds juist om subjectieve aanspraken van burgers, die bepalend zijn voor hun bestaanszekerheid. De beslissing omtrent deze aanspraken heeft een 'erga omnes'-karakter, in de zin dat ze van invloed is op de collectieve middelen. Toch is een directe inbreuk op de rechten en vrijheden van derden beperkt. Terwijl de consequenties ervan voor de individuele burger zeer groot zijn, omdat hij hierdoor bedreigd wordt in zijn bestaanszekerheid. Aangezien het bestuursrecht op de eerste plaats een 'recours objectif' is en het burgerlijk recht de rechten van burger regelt en beschermt, is het begrijpelijk dat er voor dit soort overheidshandelingen de burgerlijke rechter of een specifieke bestuursrechter bevoegd verklaard werd.

Nadat in de periode Loeff/Struycken eenzijdig de klemtoon gelegd werd op het 'recours objectif' of het 'recours subjectif', beklemtoonde de commissie De Monchy dat dit twee dimensie waren van eenzelfde werkelijkheid, die niet verenigd dienden te worden binnen één rechterlijke procedure. Uiteindelijk werd in de Wet Bab gekozen voor het 'recours objectif', waarbij het object van geschil beperkt werd tot beschikkingen. In de wet Awb wordt de klemtoon gelegd op de rechtsbescherming, binnen een procedure die eigenlijk meer geschikt is voor een 'recours objectif'. Zo blijft het besluitbegrip het uitgangspunt van de bestuursrechterlijke competentie en is de hoogste bestuursrechter, meer een bestuurlijk dan een rechterlijk college.

Het beschikkingsbegrip dat door van der Pot werd geïntroduceerd, had bij hem een functie bij het catalogiseren van de bestuurshandelingen. In de wet Bab en de wet Arob, werd dit begrip gebruikt om de bevoegdheid van de bestuursrechter te beperken. Eenzelfde functie vervult het besluitbegrip in de Awb. Door het centraal stellen van de rechtsbescherming, blijkt dat het besluit te kort schiet. De bestuursrechter hanteert een ruime interpretatie van het besluit, waardoor het legaliteitsbeginsel wordt losgelaten. Om rechtsbescherming te kunnen bieden, worden de beginselen van de democratische rechtstaat opzij geschoven. Een verruiming van het besluitbegrip, brengt uiteraard een verschuiving in de competentieverdeling tussen de burgerlijke en de bestuursechter met zich mee. In de doctrine kunnen drie stromingen worden onderkend. Men redeneert het probleem weg, men wil de Awb aanpassen of men gaat op zoek naar een ander systeem.

 

2. Bouwstenen voor een nieuw bestuursprocesrecht

Zowel historisch, als filosofisch is de mens uitgangspunt van het recht. Zonder de mens heeft het recht geen betekenis en kan er geen recht ontstaan. De mens kan handelen, zonder dat er recht bestaat. Door het leven in gemeenschap met andere individuen, ontstaat recht. Dit recht legt de orginaire handelingsbevoegdheid vast en beschermt daardoor individuen tegen inbreuken op deze rechten. Deze visie was het uitgangspunt van de Staatsregeling uit 1798 en van de Franse Code Civil. Dit is ook het uitgangspunt van ons burgerlijk wetboek . Omdat iedere mens deze rechten en vrijheden heeft, zijn alle mensen gelijkwaardig. Een ander uitgangspunt is moeilijk voorstelbaar. Als de mens niet handelingsbekwaam zou zijn, zou er immers geen recht tot stand kunnen komen. Door de intensiviëring van de interactie, de behoefte aan veiligheid ten gevolge van het verwerven van individuele eigendom en het ontstaan van collectieve behoeften is de mens genoodzaakt zich in een staatsverband te organiseren. De staat krijgt een geweldsmonopolie om het staatsdoel te realiseren. Het doel is het behartigen van het algemeen belang. De inhoud van het algemeen belang, de nutsoptimalisatie , is echter geen statisch gegeven, maar wisselend naar tijd, plaats en ideologische uitgangspunten. In de Griekse en Romeinse staat, bepaalde een gekozen volksvertegenwoordiging wat dit algemeen belang inhield en hoe het gerealiseerd moest worden. Wanneer de leenheer of later de absolutistische vorsten  de grenzen van hun bevoegdheden ernstig overschreden, kwamen de burgers in opstand. In de democratische rechtstaat, zijn het de burgers die, via een gekozen volksvertegenwoordiging, de inhoud van het algemeen belang bepalen en de overheidsorganen de specifieke bevoegdheden geven om dit te realiseren. Hoe groter het takenpakket dat voortvloeit uit het algemeen belang, hoe frequenter en ingrijpender de inbreuken op de vrijheden en rechten van de burgers zijn.  In tegenstelling tot de orginaire handelingsbekwaamheid van het individu, is de overheid slechts bekwaam tot datgene waartoe het een wettelijke bevoegdheid heeft gekregen. Hierdoor wordt de burger beschermd tegen willekeurig overheidsoptreden. De overheid kan immers eenzijdig inbreuken maken op de vrijheden en rechten van de burger, terwille van het algemeen belang. Tevens bevordert het legaliteitsbeginsel de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid. Tenslotte heeft dit beginsel een legitimerende functie: formeel omdat de volksvertegenwoordiging er over beslist, en materieel, omdat door de parlementaire behandeling het publieke debat via onder meer de media wordt aangezwengeld. Het parlement heeft in de praktijk een deel van het primaatschap verloren. Toch is deze formele normering in ons staatsbestel op dit moment de enige legitimatie. Daarom is veeleer een versterking van het primaatschap van de wetgever noodzakelijk, dan het loslaten van het legaliteitsbeginsel.  Dat de duur en complexiteit van het wetgevingsproces een effectief en efficiënt overheidsbeleid zouden frustreren is, mijns inziens, niet aangetoond. Zowel uit parlementaire enquêtes, als uit andere onderzoeken blijkt dat er voldoende formele regelgeving is om adequaat te kunnen optreden, maar dat het probleem zich eerder situeert bij de handhaving. De nalevingsbereidheid van regels is groter, naarmate deze kunnen steunen op een bredere legitimatie. Voornamelijk de departementele regelgeving leidt tot een onoverzichtelijk en onsamenhangend rechtssysteem. De roep om deregulering is gegrond, indien men daarmee niet formele wetgeving bedoeld, maar de gedelegeerde regelgeving. Aangezien ieder overheidshandelen belastend is voor de burger en dus zuiver begunstigend optreden niet bestaat, moet de legaliteitseis in principe voor alle overheidsbevoegdheden gelden. Enkel de directheid van het ingrijpen, kan verschillen. Een lichte verhoging van de algemene lasten, zal minder ingrijpend worden ervaren, als een onteigening. Het is dan ook noodzakelijk dat zwaardere eisen gesteld worden aan het legaliteitsbeginsel indien het om bevoegdheden gaat die direct en intens ingrijpen op de rechten en vrijheden van de burger. De orginaire onbekwaamheid van de overheid staat in contrast met de handelingsbekwaamheid van de burger. Het burgerlijk recht heeft een ander doel en andere basis dan het bestuursrecht. Daarom dienen er ook andere eisen gesteld worden aan het handelen van de overheid in het algemeen belang en het handelen van individuen vanuit het eigen belang.

Gebleken is dat het zowel de doelstellingen als de bevoegdheden van burgers en van de overheid verschillend zijn. De burgers hebben oginaire handelingsbevoegdheid, waarbij ze geacht worden hun eigen belang te behartigen. Het doel van het burgerlijk recht is het vastleggen van de rechten, die burgers van origine bezitten, en deze rechten en vrijheden te beschermen tegen inbreuken van anderen. Bij de overheid dient elke bevoegdheid te steunen op een specifieke formeel wettelijke regeling, waarbij deze bevoegdheid enkel uitgeoefend kan worden in het algemeen belang. Op basis hiervan kan de overheid eenzijdig de rechtspositie van de burger bepalen en wijzigen. Dit leidt ertoe dat het bestuursrecht en het burgerlijk recht twee gescheiden rechtsgebieden zijn, waarbij ook verschillende vormen van rechterlijke controle passen. De burgerlijke rechtsbescherming biedt de burger bescherming tegen onrechtmatige inbreuken op zijn rechten en vrijheden bij een onafhankelijke en onpartijdige rechter; het wordt gekenmerkt door een 'recours subjectif'. De rechter spreekt recht tussen partijen. Zijn uitspraak kan derden niet binden. In het bestuursprocesrecht moet het overheidshandelen beoordeeld worden. Hierbij staat de vraag centraal of het bestuursorgaan zijn bevoegdheid rechtmatig en doelmatig heeft uitgeoefend. Waarbij de doelmatigheid op basis van de door de wetgever gegeven discretionaire bevoegdheid, een zaak is van het 'freies Ermessen' van het bestuur. De rechtmatigheidstoets houdt in dat voldaan is aan de wetmatigheid, de legaliteitseis, het specialisatiebeginsel en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Dit bestuursprocesrecht kenmerkt zich door een 'recours objectif'. Om dat de rechtshandeling van de overheid een 'erga omnes'-karakter heeft, deelt de beslissing in bezwaar en beroep ook in dit karakter. Algemeen wordt aangenomen dat een onafhankelijke bestuursrechter enkel de rechtmatigheid van het overheidshandelen mag beoordelen en niet de doelmatigheid. Het overgrote deel van de bestuurshandelingen waarbij de overheid de rechten van burgers eenzijdig vastlegt of wijzigt, zijn besluiten. Voor zover het bestuursrecht gekenmerkt wordt door een 'recours objectif' is het  niet bezwaarlijk het besluit als competentiegrondslag voor de bestuursrechter als uitgangspunt te nemen. Juist deze schriftelijke beslissingen lenen zich voor toetsing aan het objectieve recht. Ook begrijpelijk is waarom oorspronkelijk enkel beschikkingen appelabel waren. In het concretiseren van de abstracte regelgeving kunnen zich gebreken voordoen in verband met de rechtmatigheid. De formele wet en de verordeningen van plaatselijke overheden worden vastgesteld door een democratisch gelegitimeerd college en moeten om die reden uitgezonderd worden van rechterlijke controle. Regelgeving van het bestuur, door middel van amvb's en ministeriële verordeningen delen niet in deze directe democratische legitimatie. Maar indirect kan het wetgevend orgaan hierop wel controle uitoefenen. Indien door een besluit of door regelgeving een onrechtmatige inbreuk wordt gemaakt op de burgerlijke rechten en vrijheden van een individuele burger, kan de burger zich wenden tot de civiele rechter. De burgerlijke rechter oordeelt niet over de (on-)rechtmatigheid van het besluit of de overheidshandeling, maar over de (on-)rechtmatigheid van de rechtsgevolgen van dat besluit ten aanzien van de concrete burger.  Aangezien de overheid naast besluiten ook andere handelingen stelt, die een die een onrechtmatige inbreuk kunnen zijn op de burgerlijke rechten van burgers, is het beroep op de burgerlijke rechter ook niet beperkt tot besluiten. Ook in het Franse recht zien we deze verdeling. Er zijn twee procedures namelijk het 'recours pour excès de pouvoir', waar de bestuursrechter oordeelt over de besluiten in een 'recours objectif' en het 'recours de pleine juridiction', waar de rechter oordeelt over de onrechtmatigheid van een overheidshandeling ten opzichte van een concrete burger. Dit onderscheid werd ook gemaakt door de commissie De Monchy, die enerzijds de objectieve toetsing wilde regeling en de wet Bab en het 'recours subjectif' in de wet ODOL. Ook het systeem van Tak gaat in principe uit van deze tweedeling. Waarbij hij in tegenstelling tot het Franse recht, het 'recours objectif' toevertrouwd aan het bestuur, omdat deze zowel de objectieve rechtmatigheid, als de doelmatigheid van het besluit kunnen heroverwegen. Het 'recours subjectif' is een zaak voor de burgerlijke rechter. Het vroegere art. 2 RO, dat volgens de grondwetgever sinds 1983, geïncorporeerd is in art. 112 Gr., gaat eveneens uit van de exclusieve bevoegdheid van de burgerlijke rechter bij inbreuken op de subjectieve rechten van burgers. En tenslotte is deze visie ook terug te vinden in de jurisprudentie van de Hoge Raad met betrekking tot het zelfstandige schadebesluit.

De problemen in verband met het besluit als competentiegrondslag voor de bestuursrechter zijn ontstaan omdat de Awb deze twee dimensie van het overheidshandelen heeft verenigd in één procedure. Hiervoor zijn een aantal argumenten te noemen. Alhoewel er geen procesvertegenwoordiging verplicht is, is de toegang tot de bestuursrechter niet zo laagdrempelig als beweerd wordt. De ingewikkeldheid van de wettelijke regelingen en de formele bestuursrechtelijke beginselen, verplichten de burger, die een kans op succes wil hebben, zich te laten bijstaan door een raadsman. Ook wordt als argument aangevoerd dat het hele proces voor één rechter gevoerd kan worden. De rechter, die oordeelt over de objectieve rechtmatigheid, kan de burger ook schadevergoeding toekennen indien er een inbreuk wordt gemaakt op zijn rechten. De vraag is echter gaat het hier wel om één en dezelfde zaak. Is de procedure waarin geoordeeld wordt over rechtmatigheid ten aanzien van het objectieve recht, wel geschikt om de onrechtmatigheid jegens de concrete aanlegger te berechten? De bestuursrechter oordeelt op basis van het bestuursrecht; de burgerlijke rechter op basis van het burgerlijk recht. Beginselen van het burgerlijk recht, als de redelijkheid en de billijkheid, zijn niet direct uitgangspunten van het bestuursrecht. Ook ontbreekt het in het bestuursrecht aan een regeling omtrent de onrechtmatige daad en een uitgebreide schadevergoedingsprocedure. Tenslotte wordt als argument aangevoerd dat de bestuursrechter, meer gespecialiseerd is. Het net genoemde bewijst echter het tegendeel. De bestuursrechter is uiteraard het meest gespecialiseerd in het bestuursrecht en dus de objectieve toetsing aan het recht. De burgerlijke rechter is echter de gespecialiseerde instantie met betrekking tot inbreuken op de burgerlijke rechten van burgers. Daarnaast kan de vraag gesteld worden of de hoogste bestuursrechter wel een onafhankelijke en onpartijdige rechter is. In geval de toetsing beperkt blijft tot het 'recours objectif', maakt dit ook niet veel uit. Maar op het moment dat er geoordeeld wordt over de 'civil rights' van burgers is dit een verdragrechtelijke en grondwettelijke eis. Dit alles is evident als de doelstellingen van de twee rechtsgebieden in ogenschouw genomen worden. Als het bestuursprocesrecht naast het 'recours objectif', ook rechtsbescherming wil bieden aan de burger, is het besluit geen afdoende grondslag. Daarom heeft de bestuursrechter het besluitbegrip uitgebreid door ook overheidshandelingen als besluit te aanvaarden, die dat niet zijn omdat de wettelijke bevoegdheidsgrondslag ontbreekt.

 

3. Een eigen systeem

Uitgaande van de hiervoor vermelde bouwstenen, kom ik tot het volgende systeem. De praktijk van de Awb, een aantal auteurs in de literatuur en het Franse systeem tonen aan dat het ideaal van de wetgever om het 'recours objectif' en het 'recours subjectif' in één procedure te integreren een onmogelijke zaak is, omdat er twee rechtsgebieden, met totaal verschillende uitgangspunten en doelstellingen, verenigd dienen te worden. We moeten durven erkennen dat een bepaald rechtsfeit, meerdere dimensies kan hebben, die zich openbaren in verschillende rechtgebieden.

Het doel van het bestuursrecht is de objectieve toetsing van het overheidshandelen aan het recht. Zoals Struycken, de commissie De Monchy en Tak stellen kan deze toetsing het best gebeuren door het bestuur zelf, omdat dan niet alleen de rechtmatigheid, maar ook de doelmatigheid kan worden heroverwogen. Hierbij dient op basis van de zorgvuldigheid het belang van de burger te worden afgewogen bij het algemeen belang. Nog steeds is de opmerking van Struycken actueel:

"Door betere organisatie van de administratie en door het verbeteren en ontwikkelen van justitieel-administratieve procedures, kan de naar haar aard reeds bij de administratie bestaande bereidheid tot dienstbaarheid tot volle ontplooiing worden gebracht"

Een heroverweging door het bestuursorgaan zelf, kan echter de schijn wekken dat er in wezen geen echte heroverweging plaatsvindt en dat de uitslag ervan al bij voorbaat vaststaat. Een procedure van administratief beroep, waarbij het oordelend orgaan zijn beslissing in de plaats kan stellen van de beslissing van het lagere orgaan, wordt als een extra vorm van toezicht ervaren. Een vernietiging van het oorspronkelijk besluit door een onafhankelijke rechter is eveneens een vorm van toezicht, maar dan van de rechterlijke macht op het bestuursorgaan. Tevens leidt controle door de rechter, tot de vanuit de administratie zo gevreesde juridisering van het bestuur.

Hierbij moet zelfs de vraag worden opgeroepen of het 'recours objectif' wel afhankelijk moet gesteld worden van de actiebereidheid van de burger. Indien een besluit niet past in het objectieve recht, zou ook zonder het instellen van beroep door de burger, het besluit niet in stand mogen blijven. De spontane vernietiging door de Kroon, ex art. 132 lid 4, zou in dit kader zijn dienst kunnen bewijzen. Toch is ook hier voorzichtigheid geboden ten aanzien van de autonomie van de decentrale overheden. Het gaat echter te ver om dit in deze scriptie ten voeten uit te behandelen.

Het bestuursprocesrecht zou er als volgt kunnen uitzien. Na de bezwaarschriftprocedure, die in alle gevallen dient gevolgd te worden, kan beroep ingesteld worden bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, die als hoogste administratief college optreedt. Het bestuursorgaan en de Raad van State kunnen zowel de rechtmatigheid, als de doelmatigheid van het besluit toetsen. De rechtmatigheid dient beoordeeld te worden aan het objectieve recht. De doelmatigheid moet getoetst worden aan het door het desbetreffende bestuursorgaan gevoerde beleid. Aangezien de Afdeling Bestuursrechtspraak alleen de 'erga omnes'-werking toetst, is er geen verdragsrechtelijk probleem met de eventuele schijn van partijdigheid van dit college. Daarnaast zou het spontaan vernietigingsrecht nadere invulling gegeven kunnen worden in verband met besluiten die niet van algemene strekking zijn. Ook deze beoordeling zou kunnen worden opgedragen aan de Raad van State.  Eventueel dient de samenstelling van dit college dusdanig gewijzigd te worden, zodat er meer lokale en regionale ex-bestuurders in zetelen. Op deze wijze zal de uitspraak minder als een aantasting van de autonomie van de decentrale overheden worden ervaren en kan beter rekening gehouden worden met hun beleid en de daarop afgestemde doelmatigheidsoverwegingen.

Het besluit als competentie grondslag voor het 'recours' objectif' kan behouden blijven, aangezien bijna alle overheidshandelingen, die in deze procedure van belang zijn, besluiten zijn. Het bestuurlijk rechtsoordeel, dat in veel gevallen ofwel uitmondt in een besluit ofwel rechtsonzekerheid voorkomt, moet als besluit in de zin van de Awb worden aangemerkt. Het is onverantwoord dat de burger bij onduidelijkheid, zijn activiteiten moet beginnen die mogelijkerwijs door middel van bestuursdwang gestaakt zullen moeten worden. Daartoe zou ik voorstellen om volgende aangepaste omschrijving van Schlössel in de Awb op te nemen:

Een bestuursorgaan geeft op aanvraag een rechtsvaststellende beschikking inzake de toepassing van een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel.

Door de invoering van dit artikel in de Awb krijgt het overheidsorgaan een specifieke wettelijke bevoegdheid om bestuursoordelen als besluiten aan burgers mee te delen. Hierdoor worden enerzijds complicaties met het legaliteitsbeginsel voorkomen en anderzijds wordt de burger een onredelijk bezwarende weg bespaard. Uiteraard kan in een procedure die gericht is op een 'recours objectif' geen plaats zijn om ook de beoordeling van schade die individuele burger lijden ten gevolge van een overheidshandeling aan de competentie van de bestuursrechter of het bestuur toe te vertrouwen. Enkel de burgerlijke rechter kan oordelen over inbreuken op de subjectieve rechten van de burgers.

Daarnaast is er noodzaak aan een regeling omtrent het publiek domein in de Awb. Het burgerlijk eigendomsrecht dat uitgaat van de exclusiviteit (art. 5:1BW ) is ongeschikt voor het publiek domein, dat als kenmerk heeft, dat het bestemd is voor algemeen gebruik. Alle handelingen die voortvloeien uit het publiek domein, moeten een grondslag krijgen in een publiekrechtelijk vermogensrecht, zoals ook door van Ommeren  is voorgesteld. Een ongeschreven publiekrechtelijk regime volstaat niet. Dit zou ook de complicatie in verband met art. 6:258BW  ten aanzien van publiekrechtelijke overeenkomsten oplossen. Een beleidswijziging blijkt volgens de Hoge raad immers voldoende om onvoorziene omstandigheden aan te nemen bij een publiekrechtelijke overeenkomst, terwijl bij een privaatrechtelijke overeenkomst zeer zware eisen gesteld worden alvorens hieraan is voldaan . De regeling omtrent het publiekrechtelijk vermogensrecht dient te worden opgenomen in het bestuursrecht, omdat het eigendomsrecht van de overheid ten aanzien van het publieke domein niet als privaatrechtelijke eigendom kan beschouwd worden. Overeenkomsten met de overheid daarentegen, die geen betrekking hebben op het publiek domein, zijn privaatrechtelijke overeenkomsten, waarover de burgerlijke rechter dient te oordelen. Dit onderscheid wordt ook in Frankrijk gemaakt. De bestuursrechter is er bevoegd om te oordelen over publiekrechtelijke verbintenissen gesloten in het kader van de 'service public' en de burgerlijke rechter over de privaatrechtelijke overheidsovereenkomsten. De bestuursrechter kan de publiekrechtelijk overeenkomst op basis van in de wet omschreven gevallen, ontbinden. De burgerlijke rechter moet oordelen over de schadevergoeding in het geval dat de bestuursrechtelijke instantie de contractsbreuk van de publiekrechtelijke overeenkomst gegrond vindt. In de procedure bij de burgerlijke rechter staat dan niet meer de overeenkomst, die ter uitvoering van het algemeen belang is aangegaan centraal, maar wel de inbreuk die deze contractsbreuk maakt op de rechten van de burgerlijke contractspartij.

Ook dient de burgerlijke rechter te oordelen over alle inbreuken die door overheidshandelingen gemaakt worden op de rechten en vrijheden van burgers. Hierbij maakt het geen verschil of dit besluiten, andere feitelijke handelingen of algemeen verbindende voorschriften zijn. Tevens maakt het geen verschil of het besluit rechtmatig of onrechtmatig is ten aanzien van het objectieve recht. Zowel een rechtmatig  als een onrechtmatig genomen besluit kan een onrechtmatige inbreuk maken op de rechten van een concrete burger. In de jurisprudentie ten aanzien van zelfstandige schadebesluiten maakt de Hoge Raad de uitzondering op de leer van de formele rechtskracht. En ook art. 112 van de Grondwet gaat ervan uit dat de burgerlijke rechter bevoegd is te oordelen over alle schuldvorderingen die voortvloeien uit burgerlijke rechten. Het zuiver schadebesluit behoort niet bij de bestuursrechter, maar bij de burgerlijke rechter beslecht te worden. Deze visie wordt ook door Tak verdedigd.

Ten aanzien van terugvorderingsacties, is een specifieke wettelijke grondslag noodzakelijk. Aangezien terugvorderingacties belastende overheidshandelingen zijn, moet voldaan zijn aan de legaliteitseis. Mijns inziens moet deze wettelijke grondslag in de bijzondere wet opgenomen worden, omdat hierdoor de terugvorderingsactie, meer kan worden afgestemd op de doelstelling van de wet op basis waarvan de uitkering is verstrekt. 

Hiermee komen we ook aan het laatste probleem namelijk de rechtsbescherming in de sociale zekerheid. In deze wetgeving gaat het om bestuurshandelingen die een zeer grote invloed hebben op de bestaanszekerheid van burgers. Hierdoor dient in dit geval eigenlijk  het 'recours objectif' en het 'recours subjectif' in de rechtsgang gecombineerd te worden. Daarvoor is een gespecialiseerde rechter noodzakelijk. Typisch aan dit soort bestuurshandelingen is, dat er geen rechten of vrijheden van derden in het geding zijn. Het gaat tussen enerzijds de uitkeringverlenende instantie en anderzijds de uitkeringontvangende burger. Het geheel van de sociale zekerheid legt een zware last op de collectieve middelen. Hierin ligt de basis om de rechtspraak vorm te geven in een 'recours objectif'. Doch de uitkering aan één individuele burger is slechts een beperkte belasting. Het al of niet ontvangen van een uitkering is voor de individuele burger daarentegen een zeer ingrijpend gebeuren, waarvan zijn bestaanszekerheid afhangt. De 'civil rights' van de burger komen in het geding. Dit pleit voor een 'recours subjectif'. Op basis van deze gegevenheid lijkt mij het huidige systeem een goede oplossing. Eerst dient de belanghebbende bezwaar te maken bij de uitvoerende bestuursinstantie. Deze kan de rechtmatigheid en doelmatigheid van de beschikking heroverwegen en eventuele fouten rechtzetten. Daarna kan beroep bij een onafhankelijke en onpartijdige rechter worden ingesteld en hoger beroep bij een gespecialiseerde rechter. Dit hoger beroepsorgaan kan de Centrale Raad voor Beroep zijn. De vraag is wel of de huidige afhankelijke positie van deze Centrale Raad ten opzichte van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State niet moet doorbroken worden, aangezien de materie waarover en de wijze waarop dient te worden geoordeeld, bij beide colleges totaal verschillend zijn. In dit verband moet onderzocht worden of er geen cassatie mogelijkheid bij de Hoge Raad moet worden mogelijk gemaakt, zoals dit in belastingzaken het geval is. Dit heeft als voordeel dat er steeds cassatie bij de Hoge Raad mogelijk is, indien de subjectieve rechten van burgers in het geding zijn.  Ook in Frankrijk worden een groot aantal conflicten in verband met socialezekerheidswetten afgedaan door de burgerlijke rechter of een speciale bestuursrechter. Dit systeem lijkt ook het meest geschikt inzake ambtenarenzaken. In fiscale zaken kan de huidige competentieverdeling om deze reden ook behouden blijven.

Als kritiek kan gesteld worden dat de burger hierdoor twee procedures dient te volgen. Eén omtrent het al dan niet in stand blijven van het besluit op basis van het objectieve recht en een andere om eventueel schadevergoeding te verkrijgen. Dit zal de kosten en tijdsduur verhogen en kan verwarrend overkomen voor de burger, die nauwelijks het verschil kent tussen de burgerlijke en de bestuursrechter. Een oplossing zou zijn, hetgeen ik al eerder stelde, om het 'contentieux objectif' te laten verlopen via een vorm van repressief toezicht. In dat geval blijft deze procedure geheel binnen de administratie, en hoeft de burger hiervoor geen extra stappen te ondernemen. Het besluit krijgt dan eerst formele rechtskracht op het moment dat het niet vernietigd is door een hoger bestuursorgaan dan het overheidsorgaan dat het primaire besluit heeft genomen of door de Raad van State. Hierbij dienen de termijnen voor deze spontane vernietiging zo kort mogelijk te zijn. De burger hoeft zich dan bij een vermeende inbreuk op zijn subjectieve rechten enkel tot de burgerlijke rechter te richten. Uiteraard dient, zoals ook reeds gesteld, hierbij de autonomie van de decentrale overheden zoveel mogelijk gerespecteerd te worden. De duur van de procedure kan mijns inziens tevens geen discussiepunt zijn. Zoals immers opgemerkt door van Ettekoven in het laatste preadvies van de vereniging voor bestuursrecht is de huidige procedure bij de bestuursrechter onaanvaardbaar lang . Tevens is er bij de burgerlijke rechter verplichte procesvertegenwoordiging, waardoor de burger niet meer met de vlakuilen in het huidige bestuursrecht geconfronteerd wordt. Tenslotte krijgt de burger een besluit dat vaststaat. Als hij nu een besluit aanvecht, kan hij enkel een vernietiging ervan bekomen en dient het bestuursorgaan een nieuw besluit te nemen. Hierdoor begint voor de burger de hele procedure van voren af aan. Als de burger is zijn subjectieve rechten is aangetast, kan hij de burgerlijke rechter om schadevergoeding verzoeken.

Een definitieve keuze voor ofwel mijn eerste model, waarbij de objectieve toetsing binnen de bestuurskolom afhankelijk is van de actiebereidheid van de burger, ofwel het tweede model waarbij de objectieve toetsing plaatsvindt op grond van het repressieve toezicht, kan ik in het kader van deze scriptie niet maken. Hiervoor is voornamelijk meer onderzoek nodig, naar enerzijds de gevoeligheid ten aanzien van het repressief toezicht bij decentrale overheden, en anderzijds naar de omvang van de werklast die zulk een toetsing met zich meebrengt en het daaraan gekoppeld tijdsverloop.

 

4. Conclusie

De probleemstelling van deze scriptie was: "Is het besluitbegrip geschikt als competentiegrondslag voor de bestuursrechter?"

Het antwoord moet luiden: ja!

Het besluit is een goed uitgangspunt voor de bestuursrechtelijke procedure, aangezien het merendeel van de overheidshandelingen besluiten zijn in de zin van de Awb. Maar dan moet de bestuursrechter zich wel beperken tot het 'recours objectif' en niet de taak van de burgerlijke rechter overnemen in verband met het bieden van rechtsbescherming tegen inbreuken van de overheid op de subjectieve rechten en vrijheden van de burger.

De scheiding tussen het 'recours objectif' en het 'recours subjectif', noopt echter tot een andere opbouw van het bestuursprocesrecht, zoals is uiteengezet in de vorige paragraaf. De vraag is of de doctrine en voornamelijk de hoogste bestuursrechter hiervoor klaar zijn.