Hoofdstuk 2: legaliteit en competentieverdeling

1. Inleiding

Het besluitbegrip is in de jurisprudentie is uitgebreid door het legaliteitsbeginsel los te laten. De bevoegdheid van het bestuursorgaan wordt dan gebaseerd op algemene rechtsbeginselen of op de taak van de overheid met betrekking tot het publieke domein. In dit hoofdstuk wordt ingegaan op de volgende vragen: wat houdt het vereiste van wetmatigheid van bestuur in? Waarom wordt deze eis gesteld aan het handelen van de overheid? Is de legaliteitseis noodzakelijk in onze moderne democratische rechtstaat? In het vorig hoofdstuk zijn reeds de gevolgen ervan met betrekking tot de competentieverdeling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter aan het licht gekomen. Nu wordt hierop nader ingegaan.

 

2. De wetmatigheid van bestuur

2.1 Inleiding

Het legaliteitsbeginsel vereist voor ieder overheidsoptreden een wettelijke grondslag. Om dit ongeschreven beginsel van staats- en bestuursrecht te kunnen begrijpen, moet teruggegrepen worden naar de basis van ons rechtssysteem. Zoals elke wetenschap vertrekt ook de rechtswetenschap van een aantal axioma's. Beginselen, die als aanname, het vertrekpunt vormen van de wetenschap. Deze onbewezen stellingen berusten op een logische argumentatie, die steunt op empirische bevindingen en andere wetenschappelijke disciplines zoals de wijsbegeerte en de sociologie.

 

2.2. De autonomie van de mens en de noodzakelijkheid van de staat.

Reeds de eerste Griekse filosofen gingen uit van de 'homo mensura-leer'. Protagoras van Abdera stelde de mens als het beginpunt van alle dingen:

"Van alle dingen is de mens de maat, van die welke zijn, dat ze zijn, van die welke niet zijn, dat ze niet zijn" .

Zonder de mens is er niets, omdat de mens als enig wezen bewust is van de werkelijkheid. Indien er geen bewuste wezens zijn, kunnen er dingen bestaan, maar hebben ze geen betekenis. Voor de mens als bewust zijnde is er geen werkelijkheid, als hij er niet is. De geschiedenis en datgene wat vóór hem gebeurd is, kan de voorwaarden van zijn zijn determineren, maar krijgt slechts betekenis voor hem op het moment dat hij er zich bewust van is. Zijn handelen en zijn, heeft voor hem slechts zin gedurende de periode dat hij er is.  De mens is een autonoom wezen dat het vermogen heeft om zelf waarden en idealen na te streven. Deze wilsvrijheid of autonomie van de mens bezit hij van nature, ongeacht zijn maatschappelijke bepaaldheid. Volgens Weber is het vermogen om zichzelf te bepalen, de essentie van de mens . Deze autonomie vindt onder meer bescherming in de klassieke grondrechten. In het burgerlijk recht wordt het zelfstandig rechtsvormend vermogen van burgers erkend . Het burgerlijk recht verleent de burger geen rechten, het legt slechts de bestaande gegevenheden vast. Als de mens het uitgangspunt is, dan is de mens ook de maat van alle dingen en het uitgangspunt van alle menselijk handelen. De mens is het object en het subject van het recht.

De mens kan zich enkel ontplooien in een gemeenschap. Volgens Levinas ontwikkelt de eigen-wording zich van uit de scheiding tussen het zich constituerende ik en het omringende niet-ik . Het individu kan zijn identiteit slechts uitbouwen door in contact te treden met de buitenwereld. Door de confrontatie met het omringende niet-ik, ervaart het individu zichzelf als autonoom ik. In dit proces ontmoet het individu andere ikken. In deze confrontatie vindt de aanvankelijk imperialistische onderwerpingsdwang van het individu zijn beperking.  Het individu wordt genoodzaakt naar een compromis te zoeken, dat zijn grond vindt in het appel dat uitgaat van het andere ik. Omdat de mens in de andere mens, een wezen herkent dat aan hem gelijk is, gaat er een moreel appel van uit. Dit appel roept het individu op om de rechten van de anderen te vrijwaren. Dit is de basis van het recht.

Adam Smith  beschrijft de totstandkoming van het recht. In de beginfase leeft de mens als nomade in klein familieverband. Er is weinig of geen persoonlijke eigendom.  Een rechtsstelsel en zeker een staatsmacht is overbodig. In het tweede stadium gaat de mens welbewust voedsel produceren door met het vee rond te trekken. De eigendom van dieren noodzaakt toe het maken van afspraken, die door een soort staatsmacht moeten worden afgedwongen. Deze staatsmacht  wordt uitgeoefend in clanverband. Als de mens een sedentair bestaan opbouwt, wordt de behoefte aan een staatsmacht groter. De groeiende behoefte aan veiligheid en het aantal en de veelsoortigheid van de te regelen conflicten, leidt ertoe dat de staatsmacht substantieel wordt uitgebreid. Door de toename van de productiviteit en door de arbeidsdeling, ontstaat er in de vierde fase meer interactie. Er ontstaan verschillende vormen van eigendom. Er zijn voorzieningen nodig die niet gerealiseerd kunnen worden door individuen of kleine leefgemeenschappen. De behoefte aan collectieve goederen en aan veiligheid, doen een uitgebreid staatsapparaat ontstaan. Deze typering van de geschiedenis maakt duidelijk dat de behoefte aan recht en aan een staatsmacht groeit met de toename van eigendom en de groei van de interactie tussen mensen. De staatsmacht heeft aanvankelijk als taak het waarborgen van de veiligheid en het organiseren van de rechtshandhaving. Op het moment dat de behoeften van de individuen en de collectiviteiten, hun draagkracht te boven gaat, wordt de taak van de staatsmacht uitgebreid. In het eerste en tweede stadium van de typering van Smith, wordt het recht en de beperkte behoefte aan veiligheid, gehandhaafd door de familie. Indien recht moet worden gedaan, gebeurt dit door de pater familiales. Op het moment dat de mens sedentair wordt verandert dit beeld. Men vestigde zich in buurschappen , waar de staatsmacht werd uitgeoefend door de eigenaren van de hoeven. De landsheer vervulde enkel een rol in verband met de veiligheid en de organisatie van de rechtspraak . De eigenlijke rechtspraak werd uitgeoefend door de 'buren'. De rechten die de landsheer had ten opzichte van zijn leenmannen werden vastgelegd bij de aanvaarding van het leen . Ook de rechten en vrijheden van de steden werden vastgelegd in charters  en keuren . Indien het bestuur een inbreuk wilde maken op deze rechten en vrijheden, dienden de burgers hiermee in te stemmen. De Akte van Verlaetingen is hiervan een voorbeeld. Omdat koning Philips II, zonder toestemming van de burgers, zijn autonomie wilde uitbreiden, kwam er verzet . Dit beeld van verzet tegen overschrijding van de bevoegdheden van de overheid duikt steeds weer op in de geschiedenis.

De Verlichting heeft de basis gelegd voor de democratische staat. De strijd van allen tegen allen zou de burgers noodzaken om door middel van een sociaal contract de staat te grondvesten . Ook deze contractstheorie gaat uit van de oorspronkelijke autonomie van de mens . Dit was ook het uitgangspunt van de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk . De staat wordt vormgeven door de volonte general . Het doel van de staat is het behartigen van het algemeen belang. Volgens Benthem, in navolging van Hume en Beccaria, is dit algemeen belang de nutsoptimalisatie: "het realiseren van het grootst mogelijke geluk voor het grootst mogelijke aantal personen" . Dit nutsbeginsel wordt verschillend ingevuld naar tijd en plaats. Daarnaast is de invulling ook afhankelijk van ideologische opvattingen met betrekking tot de zich aandienende maatschappelijke problemen . Naarmate men een grotere rol toekent aan de overheid, worden de inbreuken die deze overheid moet maken op de rechten van de burgers frequenter. Volgens Hobbes liggen de grenzen van de macht van de staat in het respecteren van de natuurlijke rechten van de burgers . Mill zag als enige rechtvaardigingsgrond voor overheidsingrijpen de bescherming van de vrijheid van de burger en de zorg dat vrijheid van de een geen schade toebrengt aan de ander . Dit is de idee van de nachtwakersstaat: het verzorgen van interne en externe veiligheid en de handhaving van het recht. Hume stelt dat het doel verder gaat en dat de staat ook moet instaan voor rechtvaardigheid en solidariteit . Als de burgers evenwaardig zijn, is het een taak van de staat om deze evenwaardigheid te bevorderen indien ze er van nature niet is of indien ze door maatschappelijke factoren wordt verstoord. Ook dit vinden we reeds terug in de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk uit 1798.

In een democratische rechtsstaat is het bepalen van het algemeen belang en de wijze waarop dit moet behartigd worden, een zaak van het volk, dat hierover beslist door middel van verkozen vertegenwoordigers. De wetten die de volksvertegenwoordiging opstelt, worden uitgevoerd door het bestuur. Het bestuur, dat geen directe democratische legitimatie heeft, kan enkel uitvoering geven aan datgene waartoe het door het vertegenwoordigende orgaan gelegitimeerd is. Door deze machtenscheiding wordt voorkomen dat de overheid, buiten de wil van de burgers om, inbreuken maakt op de rechten en vrijheden van deze burgers. De macht van de overheid is onderworpen aan deze gezamenlijk vastgelegde regels. Als bij overschrijding van deze bevoegdheid, de burger in zijn rechten en vrijheden wordt aangetast, moet er rechtsbescherming openstaan bij een onafhankelijke rechter. Weber stelde de expliciete eis van legaliteit aan iedere overheidshandelen. Het overheidshandelen moet zich strikt beperken tot "de uitvoering van een geformaliseerd stelsel van een heel speciaal soort rechtsregels. Namelijk abstract-algemene en welbepaalde regels, die tezamen een stelsel vormen" . Overheidsmacht wordt alleen getolereerd, als ze zich manifesteert als de uitvoering van het geformaliseerde stelsel van algemene en welbepaalde regels . Habernas stelt dat deze wetmatigheid onvoldoende legitimatie verschaft. Naast de eis van de wetmatigheid, moet de samenleving betrokken worden bij de totstandkoming van de wettelijke regels door middel van publieke opinievorming .

De mens is een autonoom wezen, dat in zijn algehele vrijheid beperkt wordt door de vrijheid van andere autonome wezens. Aangezien alle mensen gelijkwaardig zijn, is ieders vrijheid in principe even groot. Door de interactie tussen mensen, komen op basis van 'trial and error' een aantal normen en regels tot stand. Deze worden aanvankelijk gehandhaafd in familie- of stamverband. Op het moment dat de mens een sedentair bestaan aanneemt, wordt voornamelijk omwille van de veiligheid de noodzaak aan een staatsmacht groter. De overheid breidt haar taken uit, naarmate er zich meer conflicten tussen burger voordoen en de behoeften de individuele draagkracht overschrijden. De noodzakelijke inbreuk op de vrijheden van de burgers door de overheid, vereisen een vorm van legitimatie. De overheid heeft als enig doel het behartigen van het algemeen belang, dat tevens de begrenzing is van de overheidsbevoegdheid. Wat de inhoud van dit algemeen belang is wordt in een democratische staat bepaald door de burgers door middel van een vertegenwoordigend wetgevend lichaam. De overheid kan alleen handelen, indien dit wetgevende lichaam haar daartoe een bevoegdheid heeft gegeven. Deze bevoegdheden worden vastgelegd in wetten. De uitvoerende macht is dus slechts gerechtigd om te handelen in het algemeen belang als haar een bevoegdheid is verstrekt door de wetgevende macht. De mens daarentegen is autonoom, met als enige begrenzing de vrijheid van anderen. Dit werd ook reeds neergelegd in de Staatsregeling uit 1798.  "Maar als mensen van nature gelijk en autonoom zijn, kan dwang zijn rechtvaardiging slechts vinden in de verwezenlijking van gelijke vrijheid."  De overheid en de burger zijn twee verschillende partijen zijn. De burger dient zijn eigen belang behartigen; de overheid moet het algemeen belang, zoals dat door de volksvertegenwoordiging wordt bepaald, behartigen. "Dat dwingt tot een onderscheiding tussen de sfeer van de dwang en de sfeer van de vrijheid, tussen staat en maatschappij, tussen publiekrecht en privaatrecht."  Het recht dat tussen burgers onderling geldt, heeft tot doel mogelijke conflicten te voorkomen. Het publiekrecht heeft als primair doel een waarborg te bieden tegen inbreuken op de rechten en vrijheden die burgers van origine bezitten. De beginselen van de rechtstaat kunnen als volgt worden samengevat:

a.        Wetmatigheid van besuur: de uitvoerende macht bezit uitsluitend die bevoegdheden welke haar uitdrukkelijk door de grondwet of door een andere wet zijn toegekend;

b.        Grondrechten: er bestaan zekere fundamentele mensenrechten die de overheid dient te respecteren;

c.        Machtsverdeling: de overheidsbevoegdheden mogen niet geconcentreerd zijn in een hand, maar moeten verdeeld worden over verschillende organen, die elkaar controleren en in evenwicht houden;

d.        Rechterlijke controle: het handelen van de uitvoerende macht kan aan een onafhankelijke rechter worden voorgelegd om te beoordelen of het rechtmatig was.

 

2.3. Doel en inhoud van de legaliteitseis

Het beginsel van wetmatigheid van bestuur is onlosmakelijk verbonden met de democratische rechtstaat. Het is gebaseerd op de specifieke relatie tussen de burger en de overheid. Het steunt ook op de staatsopvatting die uitgaat van machtenscheiding. Deze visies zijn bekritiseerd. De relatie tussen overheid en burger zou geëvolueerd zijn in een wederkerige rechtsbetrekking, waarbij de legaliteitseis minder belangrijk is geworden. Ook wordt aangevoerd dat de scheiding der machten slechts een filosofisch uitgangspunt is, dat nooit ten volle is gerealiseerd.  Het bestuur is wetgever geworden en de behandeling in de Staten Generaal is maar een formaliteit. De burger verlangt van de overheid een krachtdadig bestuur dat snel en effectief kan optreden. Het lange en moeizame wetgevingsproces bemoeilijkt dit. Kortom, het legaliteitsbeginsel staat dus ter discussie. Volgens van Ommeren , zijn er drie hoofdstromingen te onderkennen:

"        Al het overheidsoptreden moet een wettelijke grondslag hebben;

"        Alleen een bepaald type van overheidsoptreden dient van een wettelijke grondslag te zijn voorzien;

"        Overheidsregelgeving hoeft in beginsel geen wettelijke grondslag te hebben, behalve wanneer een (grond-)wetsbepaling of het parlement zulks vereist.

Het legaliteitsbeginsel is niet vastgelegd in de grondwet, maar geldt als een regel van ongeschreven staatsrecht. De legaliteiteis houdt in dat voor elke overheidshandeling een formeel wettelijke grondslag is vereist.  Terecht kan dan ook de vraag worden opgeworpen, waarom worden deze eisen gesteld aan de bevoegdheidtoebedeling.

 

2.3.1. Al het overheidsoptreden moet een wettelijke grondslag hebben

De overheid kan niets zonder een formeel wettelijke bevoegdheidsgrondslag. Rechtsbevoegdheid in het publiek recht moet expliciet worden toegekend voor een specifiek bepaald doel. Het begrip 'bevoegdheid' betekent: een geoorloofdheid, een toestemming of een machtiging om iets te doen, of na te laten, ten opzichte van andere deelnemers aan het rechtsverkeer . Door de uitoefening van zijn bevoegdheden kan het overheidsorgaan de rechtspositie van de burgers eenzijdig wijzigen of vastleggen. Het legaliteitsbeginsel heeft een aantal functies waarop nu wordt ingegaan.

"        Legitimering van het overheidsoptreden

Zoals reeds uiteengezet, regeert het volk zichzelf door middel van gekozen vertegenwoordigers. Deze vertegenwoordigers maken wetten. De legitimiteit van de overheid wordt voor een belangrijk deel gebaseerd op de legaliteit van haar optreden . De legaliteitseis is een vereiste voor een democratische rechtsstaat. De consequentie van het loslaten van een wettelijke bevoegdheidsgrondslag is, dat het normatief primaat van de democratie nog verder aan betekenis inboet . Het wetgevingsproces gaat tevens gepaard met een publiek debat, waarvan de uitkomsten, medebepalend zijn voor dit formele proces. Het legaliteitsbeginsel heeft dus een legitimerende functie. De openbare behandeling van wetten in de Tweede en Eerste Kamer is veelal immers de aanzet voor het publiek debat omtrent het aanhangige onderwerp in de media. Door het legaliteitsbeginsel wordt de legitimiteit van het overheidsoptreden bevorderd. Dit is veel minder het geval bij gedelegeerde regelgeving. Hierbij is er geen formele waarborg. De medewerking van de Staten Generaal is niet vereist. Enkel als controleur kan de Staten Generaal achteraf invloed uitoefenen. Daarnaast is vrijwel geen publiek debat omtrent deze gedelegeerde regelgeving. Alleen specialisten ter zake zijn op de hoogte van de inhoud van algemene maatregelen van bestuur en ministeriele verordeningen. Overheidsbevoegdheden die als lijken uit de kast komen,  zijn tevens moeilijk handhaafbaar zijn .

"        Bescherming tegen overheidsoptreden

De wet kent geen onbegrensde bevoegdheden toe aan een overheidsorgaan. Elke overheidbevoegdheid moet worden aangewend om welbepaalde doelstellingen voor die gemeenschap te verwezenlijken . Deze bevoegdheid kan enkel worden aangewend voor het doel, dat in de bevoegdheidverlenende wet is bepaald.  "De wet in een rechtstaat clausuleert en begrenst de bestuursbevoegdheden."  Dit wordt het specialiteitsbeginsel genoemd. Het algemeen belang, dat door de volksvertegenwoordiging gespecificeerd wordt in de bevoegdheidsverlenende wet, is meteen ook de grens voor de bevoegdheidsuitoefening.  Indien de overheid zijn bevoegdheid voor een ander doel aanwendt, is er sprake van détournement de pouvoir . De overheid, die noodzakelijkerwijze inbreuken maakt op de rechten en vrijheden van de burger om het algemeen belang te realiseren, mag hierin niet verder gaan dan de wet toestaat. Beperkingen van de grondrechten van burgers zijn volgens het EVRM en de grondwet enkel bij wet toegestaan.

"        Rechtszekerheid

Door het vastleggen van de bevoegdheden in de wet ontstaat rechtszekerheid. De burger weet waar hij aan toe is. Hierdoor wordt willekeur voorkomen. Wanneer overheidsingrijpen alleen mogelijk is op basis van een wettelijke regeling, wordt het overheidsoptreden meer voorspelbaar. Aan de hand van de bestaande wettelijke regelingen kan in beginsel worden nagegaan wat men van de kant van de overheid te verwachten heeft; daarop kunnen de burgers hun handelen afstemmen.  Dit is veel minder het geval bij gedelegeerde regelgeving. Daarnaast biedt het formele wetgevingsproces ook zekerheid tegen overhaaste veranderingen. Door de behandeling in twee kamers en het daarmee gepaard gaande tijdsverloop, is de meeste formele wetgeving meer duurzaam en minder aan verandering onderhevig dan ministeriële verordeningen en ambv's. Ook de duurzaamheid van regelgeving bevorderd de rechtszekerheid.

"        Rechtsgelijkheid

Volgens de grondwet zijn alle burgers gelijk voor de wet . Alle mensen zijn gelijkwaardig. Het bestuursorgaan moet zonder onderscheid des persoon handelen. Door in de wet vast te leggen welke bevoegdheden een bestuursorgaan heeft en voor welk doel ze mogen aangewend worden, kan het bestuursorgaan geen onderscheid maken tussen burgers. Omwille van de rechtsgelijkheid, moeten rechtsregels algemeen zijn en niet toegespitst op bepaalde personen. Aan geen enkele belangenpositie mag een gunstigere rechtspositie worden gegeven, die niet objectief te rechtvaardigen is . Heldeweg noemt dit het non-identificatiebeginsel. Dit houdt in "dat de overheid zich niet mag identificeren met bijzondere belangen van particulieren en slechts oog mag hebben voor de behartiging van het algemeen belang" . Dit algemeen belang wordt bepaald door het doel van de wet. Publiekrechtelijke bevoegdheid is ambtelijke bevoegdheid die zonder vooringenomenheid op een onpartijdige wijze dient te worden uitgeoefend ter behartiging van specifieke publieke belangen . De wet kan aan een overheidsorgaan de bevoegdheid geven om zich uit hoofde van het algemeen belang te bekommeren om bepaalde bijzondere belangen. Dit is het erga-omnes-karakter van de wet. Door de abstracte wet , kan ruimte gelaten worden aan het bestuur bij de concretisering ervan. Deze discretionaire bevoegdheid wordt echter begrensd door het algemeen belang zoals dat in de wet is neergelegd.

"        Rechtsbescherming

Het legaliteitsbeginsel is ook verbonden met de scheiding der machten. Het bestuur is onderschikt aan het primaat van de democratisch gelegitimeerde wetgever. De overheid en de burger zijn twee totaal verschillende partijen. De overheid kan de rechtpositie van de burger eenzijdig vaststellen of wijzigen. Tevens bezit de overheid het geweldmonopolie waarmee ze haar beslissing ten uitvoer kan leggen tegen de wil van de burger. De burger dient tegen deze almacht van het bestuur beschermd te worden. Het bestuur heeft daarom enkel die bevoegdheden die haar zijn toegekend door de burgers via de verkozen volksvertegenwoordiging. Het zogenaamd begunstigend optreden van de overheid, is niet  begunstigend erga omnes. Op de eerste plaats kan een begunstigende beschikking beperkende voorwaarden bevatten. Daarnaast kan een puur begunstigende beschikking, belastend zijn voor derden. Tenslotte is overheidshandelen, dat voor de adressant puur begunstigend is en voor derden niet belastend is, toch belastend voor de gemeenschap als geheel. Het toekennen van bijvoorbeeld een subsidie, verhoogt de uitgaven van de overheid. Hierdoor dient op andere begrotingsposten bezuinigd te worden of dit leidt tot een verhoging van de belastingen. Dit soort politieke keuzes, moeten gemaakt worden door de wetgever en niet door het bestuur. Het criterium van belastende/begunstigende beschikking biedt dus geen grond om voor bepaalde overheidshandelingen geen legatiteiseis te stellen .

 

2.3.2. Alleen een bepaald type van overheidsoptreden dient van een wettelijke grondslag te zijn voorzien

In deze visie ligt de klemtoon op de beschermende functie van het legaliteitsbeginsel. Indien de overheid de burger een voordeel toekent, is hiervoor geen wettelijke bevoegdheidsgrondslag vereist is. De wetmatigheidseis geldt alleen voor Eingriffsverwaltung. Van Wijk wil de aldus geformuleerde legaliteitseis uitbreiden met twee categorieën. Op de eerste plaats moet er ook een wettelijke bevoegdheid zijn, indien het begunstigende overheidsoptreden gepaard gaat met het opleggen van verplichtingen. Hierbij kan gedacht worden aan een vergunning waarin een aantal nadere eisen, voorschriften of beperking zijn opgenomen. Daarnaast moet de legaliteitseis gesteld worden voor zover personen wat hun inkomsten betreft geheel afhankelijk zijn van de overheid. Dit geldt voor overheidspersoneel en personen die een uitkering krijgen op basis van sociale verzekeringen of volksverzekeringen.  Het EVRM vereist dat een beperking van de rechten van de burger enkel mag plaatsvinden door middel van een wet (prescribed by law). Hierbij dient wel aangetekend te worden dat 'wet' een ruimere betekenis heeft, dan de wet in formele zin . De beperking moet daarnaast, volgens het EHRM, beperkt blijven tot regels die noodzakelijk zijn in een democratische samenleving.

Dit is ook de visie van de Hoge Raad. Enkel belastend overheidsoptreden behoeft een wettelijke grondslag. Voor begunstigend overheidsoptreden is dit niet vereist. Algemeen wordt het Meerenbergarrest  gezien als basis van het  legaliteitsbeginsel in de jurisprudentie. Door dit arrest werd een einde gemaakt aan de zelfstandige regelgevende bevoegdheid van de Kroon. De Hoge Raad overwoog hieromtrent:

"immers ingevolge vorengemeld stelsel der Grondwet, het niet de vraag is of die bevoegdheid den Koning door eenige uitdrukkelijke bepaling ontzegd, maar of zij hem toegekend zij, en alzoo steunt hetzij op eenig bestanddeel van 's Konings in de Grondwet omschreven magt, hetzij op eenige directe of indirecte delegatie des wetgevers, in verband met 's Konings bevoegdheid als uitvoerende magt"

Het bestuur is slechts bevoegd algemene maatregelen van bestuur vast te stellen, indien die bevoegdheid berust op een uitdrukkelijke bepaling in de Grondwet of in de wet. Het arrest verschaft duidelijkheid omtrent de competentieverdeling tussen de wetgever in formele zin en de Kroon .

In het fluorideringsarrest  wordt de reikwijdte van het legaliteitsbeginsel verder verduidelijkt:

"dat de toevoeging van stoffen aan het drinkwater teneinde daarmee een geheel buiten de eigenlijke drinkwatervoorziening gelegen doel te dienen daarom een maatregel is van zo ingrijpende aard, dat zonder wettelijke grondslag niet kan worden aangenomen dat een waterleidingsbedrijf daartoe bij de vervulling van de hem opgedragen taak de vrijheid heeft."

Voor ingrijpende feitelijke overheidshandelingen wordt een expliciete grondslag in de wet in formele zin vereist. Ook in het arrest Toeristenbelasting Marken  stelt de Hoge Raad dat een dergelijke wettelijke grondslag voor heffing en verval, in casu ontbreekt en dat

"de hiervoor weergeven overeenkomst derhalve nietig is mede gelet op het legaliteitsbeginsel zoals dit tot uiting komt in art. 106 en art. 132 lid 6 Grondwet".

In de jurisprudentie van de civiele rechter blijkt een verband te bespeuren tussen het gewicht van de bij het overheidsingrijpen betrokken belangen en de bereidheid van deze rechter tot bevoegdheidscontrole, tot controle van de vereiste democratische legitimatie . De legaliteitseis geldt voor inbreuken op de vrijheid of de eigendom van burgers: belastingheffing , verplichtingen tot bepaalde verrichtingen , opleggen van geboden of verboden die met straf of overheidsdwang kunnen worden gehandhaafd . De wetmatigheidseis geldt dus bij de Eingriffverwaltung.

Zoals Tak en Ter Spil reeds in 1981  aantoonden bestaan er vele vormen van buitenwettelijk bestuur . Als voorbeelden hiervan noemen zij: het bestuur op grond van een begrotingspost , de uitoefening van politiedwang anders dan op basis van een specifiek wettelijk voorschrift , het bestuur op grond van beleidsregels, interne circulaires en andere interne normstelling, de figuur van het plan, bestuur op grond van nota's, het handelen op basis van algemene verklaringen van geen bezwaar,...

In het vorige hoofdstuk werd reeds vastgesteld dat de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, minder zware eisen stelt aan de legaliteitseis. Hierbij kan gedacht worden aan: het handelen van het bestuur op basis van haar taak met betrekking tot het publieke domein en handelen op grond van ongeschreven algemene beginselen.

Naast de bevoegdheidsgrondslag moet het bestuur ook handelen in overeenstemming met het doel van de wettelijke regeling waarin de bevoegdheidstoebedeling is neergelegd, het zogenaamde specialiteitsbeginsel. De Hoge Raad gaf  de volgende regel:

"dat echter van een bevoegdheid als de onderhavige niet een ander gebruik gemaakt mag worden dan tot de doeleinden, waarvoor die bevoegdheid is gegeven"

Onder meer vanuit de kritiek op de juridisering van het bestuur en de nadruk op de beleidsvrijheid van het overheidsorgaan, is de rechter zich terughoudender gaan opstellen. Als regel voor toetsing van de bevoegdheid van het bestuur werd aangenomen dat het bestuur in strijd met het specialiteitsbeginsel handelde indien:

"de verordenende autoriteit bij afweging van de in aanmerking komende belangen in redelijkheid niet tot een verordening heeft kunnen komen"

En ook:

"dat de burgerlijke rechter daarbij in het algemeen slechts zal mogen ingrijpen indien het desbetreffende orgaan hetzij van zijn bevoegdheden een ander gebruik heeft gemaakt dan tot de doeleinden waartoe die bevoegdheid is gegeven, hetzij bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid niet tot zijn besluit heeft kunnen komen" .

In de Awb is het specialiteitsbeginsel gecodificeerd in art. 3:4 lid 1  in samenhang met art. 3:3 . Gesteld kan worden dat de grenzen van de belangenafweging voortvloeien uit de aard en de wettelijke structuur van de bestuursbevoegdheid, en bijgevolg uit het specialiteitsbeginsel .

Aangezien deze scriptie als onderwerp heeft het 'besluit' en in dat kader de legaliteitseis werd onderzocht, is het niet mogelijk de gehele jurisprudentie omtrent het specialiteitbeginsel uit te werken. Van belang is het om de relatie te zien tussen het legaliteitsbeginsel en het specialiteitsbeginsel. Schlössel heeft een uitgebreid onderzoek gedaan naar de jurisprudentie met betrekking tot het specialiteitsbeginsel . In de jurisprudentie van de Kroon stelt hij vast dat het specialiteitsbeginsel stringent werd toegepast . De Afdeling Rechtspraak van de Raad van State volgde voor het grootste deel deze weg. In een aantal uitspraken wordt hiervan afgeweken omwille van het bieden van rechtsbescherming aan rechtstreeks belanghebbenden . De jurisprudentie van de Awb-rechter begeeft zich in een meer rekkelijke richting .

Met betrekking tot het legaliteitsbeginsel kan gesteld worden, dat er door de burgerlijke rechter een wettelijke bevoegdheidsgrondslag vereist wordt voor belastend of ingrijpend overheidsoptreden. Voor begunstigend overheidsoptreden is dit minder het geval. In een aantal gevallen bestaat er wel een tendens tot codificatie. De bestuursrechter interpreteert de legaliteitseis ruimer, om zo meer rechtsbescherming te kunnen bieden. Het specialiteitsbeginsel vereist dat de bevoegdheid niet voor een ander doel gebruikt mag worden dan waarvoor ze gegeven is. Ten aanzien van welke belangen bij de besluitvorming mogen worden betrokken, heeft de Hoge Raad zich terughoudender opgesteld dan de bestuursrechter. De Afdeling bestuursrechtspraak past het specialiteitsbeginsel toe, maar maakt hierop in een beperkt aantal gevallen een uitzondering omwille van het bieden van effectieve rechtsbescherming.

 

2.3.3 Overheidsregelgeving hoeft in beginsel geen wettelijke grondslag te hebben, behalve wanneer een (grond-)wetsbepaling of het parlement zulks vereist.

Het legaliteitsbeginsel is gebaseerd op de scheiding van de machten.  Door auteurs die een minder strikte hantering van het legaliteitsbeginsel bepleiten, wordt gesteld dat deze scheiding der machten een illusie is . Door de verzorgingsstaat is het ingrijpen van de overheid in de maatschappelijke verhoudingen intensiever en gedetailleerder geworden. Dit heeft tot gevolg dat de inbreng van de volksvertegenwoordiging vaak beperkt is. Het initiatief voor de meeste wetten gaat uit van de regering, de uitvoerende macht. De positie van de Staten Generaal is in het wetgevingsproces ondergeschikt aan die van de regering. Wetsvoorstellen zijn een proces van overleg tussen ambtenaren, adviesorganen, belanghebbenden en de leden van de ministerraad. De deskundigheid die deze ambtenaren en belangengroepen hebben, kunnen volksvertegenwoordigers niet evenaren. Tevens is op basis van de gedetailleerde regeerakkoorden de rol van het parlement gereduceerd tot

"beamen, uitleg vragen, tegenpruttelen en enkele eerder gemaakte afwegingen opnieuw maken en bij amendement net anders beslissen. Soms, heel soms kan de parlement de schriftelijke voorbereiding of de plenaire behandeling ad kalendas graeceas uitstellen, of te kennen geven dat het wetsvoorstel als geheel niet aanvaardbaar is." 

De volksvertegenwoordigers zijn verworden tot stemvee. De invloed van de Eerste Kamer is nog beperkter. Het dualisme tussen de uitvoerende en wetgevende macht, dat aan de machtenscheiding ten grondslag ligt, is verworden tot een monisme, waarbij het primaat bij de regering ligt.  Jurgens vraagt zich dan ook af:

"waarom aan de wet in formele zin zo onevenredig veel meer staatsrechtelijk en politiek gewicht toekomst dan aan  amvb's." 

Tevens moet worden vastgesteld dat het overheidsoptreden steeds minder in de formele wet wordt geregeld. Er wordt volstaan met kaderwetten die ruime delegatiebevoegdheden bevatten. Dit is in wezen niet in strijd met het legalitetisbeginsel. Maar hierdoor vervalt wel de inhoudelijke democratische legitimatie. Door de wetgever worden er vaak ruime discretionaire bevoegdheden toegekend. Ondanks de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, die het bestuur bij het gebruik van deze discretionaire bevoegdheden in acht moet nemen, heeft het bestuursorgaan een grote beleidsvrijheid. Hierdoor wordt de legaliteiteis tot een formalisme. Als er maar een bevoegdheidstoebedeling is in een formele wet, is voldaan aan het de wetmatigheidseis. Maar in realiteit houdt deze wettelijke grondslag niets in. Het bestuur kan toch doen wat het wil. Daarbij voeren overheidsorganen een deel van hun taken uit met behulp van bevoegdheden die ze hebben als rechtspersoon naar burgerlijk

De legaliteitseis kan ook het overheidsoptreden frustreren. De veranderingen die zich in de maatschappij voltrekken, zijn niet alleen vanwege hun dynamiek en snelheid maar ook vanwege hun ingrijpendheid, revolutionair te noemen.  Het wetgevingsproces vergt echter de nodige tijd, waardoor accuraat optreden onmogelijk is. Vaak zijn zeer gedetailleerde regels noodzakelijk, die achterhaald zijn voor ze inwerkingtreden. De veelheid en gedetailleerdheid van de regelgeving brengt de rechtszekerheid in gevaar. Niemand, zelfs specialisten niet, kunnen alle regelgeving overzien. Een gewone burger verdwaalt al spoedig in deze wirwar van regelgeving. Daarom zou de wetgever moeten volstaan met open normen, die aan de hand van zelfregulering en door middel van het aansprakelijkheidsrecht nadere invulling krijgen .

Ook het gelijkheidsbeginsel zou niet gediend met de legaliteitseis. Wetgeving heeft steeds een abstract karakter. De burger wordt slechts in zijn belangen geraakt bij de concretisering van deze wetgeving door het bestuursorgaan. Aangezien de meeste wetten grote discretionaire bevoegdheden verlenen aan het bestuursorgaan, is de burger niet verzekerd van een gelijke behandeling. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur en rechterlijke controle zouden in dit kader meer bescherming bieden.

Tenslotte wordt aangevoerd dat het de legaliteitseis niet in de grondwet is neergelegd en slechts onvolledig is omgezet in positief recht .

Het is duidelijk dat volgens deze auteurs de eis van wetmatigheid van bestuur door de praktijk achterhaald is. Scheltema stelt dan ook:

"Het legaliteitsbeginsel is naar mijn mening niet een echt beginsel, in die zin dat het een in zichzelf nastrevenswaardig doel inhoudt. De legaliteitseis is immers van weinig belang voor de rechtszekerheid en de rechtsgelijkheid .

Alleen vanuit democratisch oogpunt zou het legaliteitsbeginsel nog enige betekenis kunnen hebben. Maar ook hier zijn bij de huidige gang van zaken tijdens het wetgevingsproces grote vraagtekens te plaatsen. Als argument wordt naar voren geschoven, de grote invloed van de EU-wetgeving. Deze regelgeving komt vaak tot stand zonder medewerking van het nationale of Europese parlement. De jurisprudentie van Meerenberg is achterhaald. Deze auteurs pleiten dan ook voor deregularisering, waarbij de taak van de volksvertegenwoordiging beperkt blijft tot wetgeving omtrent de hoofdzaken en toezicht op Europese regelgeving en regelgeving door de regering. Hierdoor is er in het parlement een veel aandachtigere toetsing aan de criteria van de rechtsstaat mogelijk. De volksvertegenwoordiging moet zich beperken tot beoordeling van de interne kwaliteit, de externe consistentie en de politieke prioriteitstelling . Dit zou samen met de rechtsbescherming die de rechter biedt, een betere waarborg zijn tegen inbreuken van de overheid op de rechten en vrijheden van de burgers, dan het legaliteitsbeginsel. De legaliteitseis dient enkel gesteld te worden bij ernstige inbreuken op de grondrechten van de burgers of indien een grondwettelijke bepaling of de formele wet dit voorschrijft. Uiteraard geldt de legaliteitseis ook, volgens deze auteurs, indien de volksvertegenwoordiging expliciet te kennen geeft dat een bepaald onderwerp moet geregeld worden in een formele wet.

 

2.4. Conclusie

In de verzorgingsstaat is de overheid betrokken op bijna alle maatschappelijke issues. Dit vraagt om veel en gedetailleerde regelgeving. Omwille de zware procedurele eisen, die gesteld worden aan wetgeving in formele zin, blijkt het niet altijd mogelijk om  aan het legaliteitsbeginsel te voldoen. Daarom wordt de wetmatigheidseis als verouderd en achterhaald beschouwd.

Maar op het moment dat het bestuur, baas in eigen zaak wordt, welke waarborgen hebben burgers dan nog tegen inbreuken op hun autonome rechten en vrijheden door de overheid. In de moderne democratische rechtstaat is er geen volledige scheiding der machten en is de volksvertegenwoordiging slechts medewetgever geworden. Toch is alleen deze volksvertegenwoordiging rechtstreeks democratisch geligitimeerd. Zonder een volksvertegenwoordiging die enerzijds het algemeen belang bepaalt en anderzijds de noodzakelijke bevoegdheden vastlegt, verliest de staat zijn democratische legitimatie. De burger, die uitgangspunt van het recht is, wordt dan louter object van het recht, zonder daar direct invloed op te kunnen uitoefenen. Dit ondermijnt de legitimiteit van de overheid. Zoals reeds eerder gesteld, is de behandeling in de Tweede en Eerste Kamer vaak de katalysator voor het publieke debat in  de media. De formele legaliteitseis is immers ook een waarborg voor de materiële wetmatigheid. Op het moment dat ingrijpende regelgeving gemaakt en uitgevoerd kan worden door middel van amvb's en ministeriële verordeningen, waarvan alleen specialisten op de hoogte zijn, is dit publieke debat praktisch uitgesloten.

Hebben de rapporten van vuurwerkramp in Enschede en de cafébrand in Volendam niet bewezen dat er voldoende wetgeving was om dit te voorkomen? Het probleem schuilde in de uitvoering en handhaving. Primaire oorzaak van de veelheid en onoverzichtelijkheid van de regelgeving is het oerwoud van amvb's en ministeriële verordeningen. De effectiviteit en de daadkracht van het overheidsoptreden kan bemoeilijkt kan worden door de duur van het wetgevingsproces. Daarin ligt echter ook een waarborg. Slechts in een beperkt aantal gevallen is het echt noodzakelijk om snel op te treden en daarvoor bieden de meeste wetten voldoende ruimte. In andere gevallen is dit proces van heroverweging een uitstekende garantie tegen willekeurige en overhaaste regelgeving, die inbreuken maakt op de rechten en vrijheden van burgers.

De formele normering biedt garanties inzake overhaast overheidsoptreden, heeft een legitimerende functie en kan juist over-regularisering voorkomen. Indien de rol van het parlement herleidt wordt tot kaderwetgeving, wordt in wezen een vrijbrief gegeven aan het bestuur wat zal uitmonden in willekeurige 'ad hoc'-regelgeving. Daarnaast is het abstracte karakter van wetgeving een waarborg voor het gelijkheids- en het rechtszekerheidsbeginsel.

Zuiver begunstigend optreden bestaat niet. De bevoegdheidsverlening door het volk via de verkozen volksvertegenwoordiging moet in principe voor ieder overheidshandelen gesteld worden. Toch kan er een onderscheid gemaakt worden tussen ingrijpende bevoegdheden en de taakuitvoering op het normale arbeidsterrein . Bij ingrijpende overheidsbevoegdheden eist de Hoge Raad dat voldaan is aan de wetmatigheid van bestuur. Bij bevoegdheden die afgeleid kunnen worden uit de dagelijkse taakvervulling van het bestuur, kan de bevoegdheid worden afgeleid uit de stilzwijgende akkoordverklaring van de controlerende volksvertegenwoordiging of uit de openbare bestemming van de goederen. Toch moeten er grenzen gesteld worden aan de bevoegdheidstoebedeling op basis van de publieke taak. De grens ligt daar waar de overheid op basis van zijn eigendomsrecht ten aanzien van het publiek domein de burger lasten oplegt door middel van het privaat recht. Het privaatrecht legt immers de rechten van burger onderling vast en beschermt de burger tegen inbreuken op deze autonome rechten en vrijheden. Het eigendomsrecht van de burger wordt gekenmerkt door het eigen belang, terwijl de overheid, ook met betrekking tot het publiek domein, steeds het algemeen belang moet behartigen. Het eigendomrecht van de overheid ten aanzien van het openbaar domein kan geen grondslag zijn om daarop bepaalde zorgplichten voor de burger te gronden of de burger te veroordelen op grond van onrechtmatige daden . Daarvoor is formele wetgeving noodzakelijk. Het is verkieslijker om een eigen specifiek publiekrechtelijk regime op het publiek domein vorm te doen krijgen vanuit de functie van dat domein en de daarop gerichte overheidsbevoegdheid, dan gebruik te blijven maken van de daarvoor niet geschreven BW-regels .

Ook het aanvaarden van bevoegdheden op grond van ongeschreven rechtsbeginselen, die vaak afkomstig zijn uit het burgerlijk recht, levert problemen op. Bij de overheveling van burgerlijke rechten naar het bestuursrecht, wordt er geen rekening gehouden met het verschil tussen de overheid en de burger. Indien er tussen partijen grote machtsverschillen zijn, geeft het burgerlijk recht extra bescherming aan de zwakkere partij. Dit zien we onder meer in het arbeids- en consumentenrecht. Door gebruik te maken van algemene rechtsbeginselen, voortkomend uit het burgerlijk recht, worden beginselen die de rechten tussen gelijkwaardige partijen vastleggen, gebruikt in situaties waar de overheid een duidelijk overwicht heeft. Er is behoefte aan een publiekrechtelijk vermogensrecht, zoals van Ommeren  heeft aangetoond. De wetgever dient, met inachtneming van de specifieke positie van de overheid, in het bestuursrecht regels vast te stellen met betrekking tot onder meer het eigendomsrecht ten aanzien van het publieke domein en de terugvorderingacties.

 

 

3. De competentieverdeling

3.1. Waarom een competentieverdeling?

Het burgerlijk recht regelt de orginaire bevoegdheden van de burgers en biedt bescherming tegen inbreuken op deze rechten en vrijheden. De verhouding tussen burgerlijke (rechts-)personen onderling staat centraal in het privaatrecht . Er is sprake van gelijkwaardigheid van procespartijen. Het bestuursrecht geeft bevoegdheden aan overheidsorganen en regelt hoe het bestuur deze bevoegdheden moet uitoefenen. De relatie wordt gekenmerkt door de overmacht van het bestuursorgaan ten opzichte van de burger. Daarom eist men in een democratische rechtstaat dat er enkel een inbreuk kan gemaakt worden op de vrijheden en rechten van burgers, indien daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Het strafrecht dient tot handhaving van de rechtsorde, tot bescherming van de rechtsgemeenschap . Het gaat in het strafrecht om wettelijk vastgelegde waarden en normen, die door strafvervolging, namens de gemeenschap worden gehandhaafd. Door de grote inbreuk die deze strafvervolging en strafoplegging heeft op de vrijheden van burgers zijn er veel procedurele waarborgen. Door de verscheidenheid aan doelstellingen is ook de procedure van de verschillende rechtsgangen anders geregeld.

Op de eerste plaats hoort bij gelijkwaardige procespartijen een leidelijke rechter, die zich baseert op datgene wat partijen aandragen en niet zelf onderzoek instelt.  De bestuursrechter kan de rechtsgronden aanvullen, zolang hij zich maar beperkt tot het object van het geschil. Verder toetst de bestuursrechter het besluit ex tunc. Hij beoordeelt of het besluit rechtmatig was op het moment toen het genomen werd. Met eventuele tussentijdse wijzigingen of veranderingen houdt hij geen rekening. De burgerlijke rechter geeft een oordeel ex nunc. Hij beoordeelt de huidige situatie die tussen partijen is ontstaan door de betwiste rechtshandeling. De bestuursrechter beoordeeld de rechtmatigheid van het besluit. Kan het besluit in zijn karakter van erga omnes in stand blijven? Rechtmatigheid houdt in dat het besluit niet in strijd mag zijn met de wet of met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Naast de rechtmatigheidtoetsing houdt de rechter rekening gehouden met de belangen van de burger in het kader van de 'égalite devant les charges publiques'. Ook kan de bestuursrechter op grond van art. 8:73 Awb een schadevergoeding toekennen als hij het beroep gegrond verklaard.  De burgerlijke rechter daarentegen beoordeeld of door deze concrete overheidshandeling een inbreuk wordt gemaakt op de rechten en vrijheden van de burger. Hij beoordeelt niet of het besluit 'an sich' onrechtmatig is; wel of het besluit een onrechtmatige daad oplevert jegens de concrete eiser. Dit blijkt ook uit de uitspraakmogelijkheden. De bestuursrechter vernietigd het besluit indien hij het beroep gegrond verklaard. Het besluit bestaat niet meer en het bestuursorgaan kan een nieuw besluit nemen. In een beperkt aantal gevallen kan de bestuursrechter zijn beslissing in de plaats stellen van het besluit. De burgerlijke rechter zal in de meeste gevallen een schadevergoeding opleggen aan het bestuur. In dat geval blijft het besluit van het bestuursorgaan intact. Daarnaast kan de burgerlijke rechter, bij een geconstateerde onrechtmatige inbreuk, een verbod of gebod uitgesproken worden. In wezen blijft het besluit dan in stand, alleen mag het bestuursorgaan er jegens deze concrete burger geen uitvoering aan geven. Aangezien de burgerlijke rechter het besluit niet kan vernietigen, kan hij ook niet zelf in de zaak voorzien. De bestuursrechter kan enkel een oordeel geven over de rechtmatigheid van het besluit. De bestuursrechter heeft door het loslaten van de legaliteitseis, het besluitbegrip verruimd, maar andere handelingen van een bestuursorgaan blijven toch aan zijn competentie onttrokken. Bij de burgerlijke rechter maakt het in wezen niet uit of het om een besluit of een andere handeling gaat. Hij is steeds bevoegd als er een inbreuk gemaakt wordt op de rechten van de burger. Door middel van het beginsel van de formele rechtskracht beperkt hij echter zijn jurisdictie als het gaat om besluiten. Indien er een met voldoende waarborgen omklede andere rechtsgang tegen het besluit openstaat of heeft opengestaan, conformeert de burgerlijke rechter zich aan de uitspraak van de bestuursrechter.

Andere verschillen tussen de burgerlijke en de bestuursrechter zijn in dit kader minder belangrijk. Op de eerste plaats kan gewezen worden op de verplichte procesvertegenwoordiging bij de burgerlijke rechter. Terwijl bij de bestuursrechter de burger zelf kan procederen. Hoewel hierdoor de toegang tot de bestuursrechter vergemakkelijkt, houdt dit voor de aanlegger ook de nodige risico's in. De bestuursrechter beperkt zich immers tot het geschil en vult enkel de beroepsgronden aan met bepalingen van openbare orde. Indien de burger beroepsgronden, die niet van openbare orde zijn, niet aanbrengt zal de bestuurrechter er geen rekening mee houden. Tevens hanteert de bestuursrechter het zogenaamde 'trechtermodel', waardoor beroepsgronden die in de vorige fase niet aangevoerd zijn, niet kunnen worden ingeroepen bij een hogere rechter. Het gevolg is dat de burger al snel aangewezen is op procesvertegenwoordiging. Op de tweede plaats is er een verschil in verband met de mogelijke kostenveroordeling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter. De bestuursrechter kan een natuurlijke persoon slechts in de proceskosten veroordelen ingeval deze kennelijk onredelijk gebruik gemaakt heeft van het procesrecht (art. 8:75 lid 1 Awb). De burgerlijke rechter zal meestal de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten (art. 56 Rv).

 

3.2. Hoe is de competentieverdeling geregeld?

De burgerlijke rechter heeft de burger rechtsbescherming geboden tegen onrechtmatig overheidsoptreden, voornamelijk omdat er geen of ontoereikende bestuursrechtelijke voorzieningen bestonden.  De bevoegdheid van de burgerlijke rechter is gebaseerd op artikel 112 Gw:

Lid 1. Aan de rechterlijke macht is opgedragen de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen.

Lid 2. De wet kan de berechting van geschillen die niet uit burgerlijke rechtsbetrekkingen zijn ontstaan, op dragen hetzij aan de rechterlijke macht, hetzij aan gerechten die niet tot de rechterlijke macht behoren. De wet regelt de wijze van behandeling en de gevolgen van de beslissingen.

Met de wijziging van dit artikel in de Grondwet, werd tevens art 2 van de Wet op de Rechterlijke organisatie (Wet RO) geschrapt. Dit artikel bepaalde:

De kennisneming en beslissing van alle geschillen over eigendom of daaruit voortspruitende recht, over schuld vorderingen of burgerlijke rechten zijn bij uitsluiting opgedragen aan de rechterlijke macht.

Op basis van dit laatste artikel bepaalde de Hoge Raad in 1915 :

"dat artikel 2 Wet RO de uitsluitende bevoegdheid van de rechterlijke macht tot kennisneming van de daarbij behorende geschillen afhankelijk stelt van het voorwerp van geschil, dat is van het recht, waarin de aanlegger vraagt beschermd te worden; dat derhalve die bevoegdheid moet worden beoordeeld naar den aard van de door den aanlegger gestelde rechtsverhouding en niet naar den aard van de werkelijk bestaande rechtsverhouding."

De door de eiser gestelde rechtsverhouding is dus bepalend voor de bevoegdheid van de rechter. Dit is de objectum-litis-leer. Op het moment dat de eiser stelt dat er een onrechtmatige inbreuk op zijn rechten heeft plaatsgevonden, kan hij de zaak aanhangig maken bij de burgerlijke rechter. Door het feit dat er steeds meer administratieve rechtsbescherming kwam, bepaalde de Hoge Raad in het Arrest Loosdrechtse Plassenschap  dat de burgerlijke rechter onder handhaving van zijn bevoegdheid, eiser niet ontvankelijk zal verklaren indien er een andere met voelde waarborgen omklede rechtsgang openstaat. Op deze algemene regel zijn een aantal uitzonderingen die hier niet van belang zijn. Dit uitgangspunt nam de Hoge Raad ook in met betrekking tot het ambtenarenrecht . De Hoge Raad legde aldus de competentieverdeling tussen de bestuursrechter en de burgerlijke rechter vast. De burgerlijke rechter werd een restrechter ten aanzien van besluiten van de overheid. In verband met het zelfstandig schadebesluit blijft, de burgerlijke rechter echter bevoegd, naast de bestuursrechter. Dit op grond van art. 120 Gw en de keuzevrijheid die de wetgever ten grondslag gelegd heeft aan art. 8:73 Awb.

Art. 115 Gw. bepaalt:

Ten aanzien van de in art. 112, tweede lid, bedoelde geschillen kan administratief beroep worden opengesteld.

Door dit artikel, dat verder uitgewerkt is in de Awb, is beroep opengesteld tegen besluiten van bestuursorganen bij de administratieve rechter. Dit alles is uitgebreid aan bod gekomen in het eerste hoofdstuk.

 

3.3. Betekenis en gevolgen

Als er sprake is van een besluit dient de burger meestal eerst de bezwaar- of beroepschriftprocedure te volgen. Hetzelfde bestuursorgaan of een hoger bestuursorgaan zal de primaire beslissing heroverwegen. Daarbij houdt het rekening met zowel doelmatigheids-, als de rechtmatigheidseisen. De gehele inhoud van het besluit wordt heroverwogen. Na deze procedure is er meestal beroep mogelijk bij de Bestuurskamer van de Arrondissementsrechtbanken. Deze onafhankelijke rechter mag enkel de rechtmatigheidsvragen beantwoorden. Daarna staat eventueel beroep open bij de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Of het hier om een onafhankelijke en onpartijdige rechter gaat, staat ter discussie. De staatraden die zich bezig houden met rechtspraak, zijn ook belast met wetgevingsadvisering. In het Procola-arrest heeft het EHRM, in verband met de Luxemburgse Raad van State, besloten dat bij partijen de vrees voor partijdigheid gewettigd was. Daardoor voldeed deze procedure niet voldoen aan art. 6 EVRM. Of het EHRM in dezelfde zin zal oordelen over de Nederlandse situatie, is nog niet uitgemaakt. Maar toch kunnen er vraagtekens geplaatst worden bij de schijn van partijdigheid van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State. Deze schijn van partijdigheid kan ook gewekt worden door het feit dat de Nederlandse staatraden niet voor het leven benoemd en ze vaak ex-bestuurders zijn, zonder specifieke juridische scholing.

Op basis van de jurisprudentie van de Hoge Raad blijft de burgerlijke rechter bevoegd als de burger zijn eis ten aanzien van het besluit inkleedt als een inbreuk op zijn burgerlijke rechten en vrijheden. Maar deze rechter zal de eiser wel onontvankelijk verklaren, als er een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat of heeft opengestaan tegen het besluit. De Afdeling Bestuurrecht heeft het zelfstandig schadebesluit, aangemerkt als een besluit in de zin van de Awb, en acht zich bevoegd hierover te oordelen. De Hoge Raad oordeelde dat de burger inzake zelfstandige schadebesluiten keuzevrijheid behoud tussen de burgerlijke en de bestuursrechter.  

Aan art. 112 lid 1 ligt de 'objectum litis' leer ten grondslag. De burgerlijke rechter is bevoegd te oordelen over alle geschillen met betrekking tot burgerlijke rechten en schuldvorderingen, ongeacht de materiële aard van de onderlinge rechtsbetrekking. Aan het tweede lid ligt de 'fundamentum petendi' leer ten grondslag. De beslechting van geschillen die niet voortvloeien uit burgerlijke rechtsbetrekkingen kan worden op gedragen aan de rechterlijke macht of aan gerechten die niet tot de gerechtelijke macht behoren. Dit houdt in dat de bevoegdheid van de bestuursrechter alleen kan worden gecreëerd ten aanzien van geschillen die naar hun materiële aard niet burgerrechterlijk zijn. De wetgever mag deze grondwettelijke grens van publiekrechtelijke rechtsbetrekking niet overschrijden. Als de wetgever hiertoe niet bevoegd is, dan zeker niet de bestuursrechter.

 

3.4. Conclusie

De competentieverdeling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter is door de grondwetgever vastgelegd op basis van art. 112 en art. 115 van de Grondwet. Dit laatste artikel is verder uitgewerkt door de wetgever in de Awb. Hierdoor is de bestuursrechter enkel bevoegd om te oordelen over besluiten van een overheidsorgaan. De burgerlijke rechter oordeelt over inbreuken op de subjectieve rechten en vrijheden van de burger. Deze bevoegdheidsverdeling weerspiegelt zich ook in de procedure van beide rechters. De burgerlijke procedure is toegespitst op het 'recours subjectif', het bestuursprocesrecht op de 'recours objectif'. In het kader van het 'recours objectif' is het ook niet bezwaarlijk om het besluitbegrip als grondslag voor de competentie van de bestuursrechter te kiezen. Het leeuwendeel van overheidshandelingen, die een inbreuk op het objectieve recht vormen, zijn immers besluiten. Door echter aan de Awb mede het 'recours subjectif' ten grondslag te leggen, kan het besluit niet langer fungeren als enige bevoegdheidsgrondslag. Ook tegen andere overheidshandelingen, moet er rechtsbescherming geboden worden. Dit doet de bestuursrechter door het besluitbegrip te verruimen. Uiteraard levert deze verruiming van het besluitbegrip problemen op in de bevoegdheidsafbakening tussen de burgerlijke en de bestuursrechter.  Daarmee lijkt de competentieverdeling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter op landjepik. De bestuursrechter breidt zijn jurisdictie uit door het besluitbegrip op te rekken, de Hoge Raad probeert dit imperialisme binnen de grenzen te houden. Voor overheidshandelingen, die geen besluit zijn in de zin van de Awb, is de burgerlijke rechter bevoegd op basis van art. 112 Gw.

 

4. Besluit van hoofdstuk 2

Het is duidelijk dat als men de vereisten van de democratische rechtstaat serieus neemt, men moet besluiten dat overheidsbevoegdheden in het algemeen op een wettelijke grondslag behoren te berusten. Daarnaast is de bevoegdheidsverdeling tussen de burgerlijke en bestuursrechter, zoals vastgelegd in de grondwet, geen zaak voor de rechter. Bij een strikte toepassing van de competentie van de bestuursrechter, zijn er geen noemenswaardige problemen hieromtrent. Juist doordat de bestuursrechter terwille van de rechtsbescherming, zijn competentie heeft uitgebreid, komt de bevoegdheidsverdeling onder spanning.