Hoofdstuk 1 : Waar komt het besluitbegrip vandaan?

1. Inleiding

De ontwikkeling van het bestuursrecht heeft geleid tot een verdeeld en verbrokkeld systeem . De tegenstellingen die de geschiedenis typeren, geven een verklaring voor de introductie van het 'besluit'. Achtereenvolgens wordt ingegaan op: de introductie van het beschikkingsbegrip in de doctrine, de beschikking in de Wet Bab en de Wet Arob en het besluit in de Awb. Door middel van de jurisprudentie wordt aangegeven hoe en waarom de rechter het 'besluit' heeft uitgebreid.

 

2. De geschiedenis van de administratieve rechtsbescherming

2.1.  Franse bezetting en onafhankelijkheid van Nederland

Tijdens de Franse bezetting heeft Nederland kennisgemaakt met een gecentraliseerd bestuur waaraan scheiding van machten ten grondslag lag. Het bestuur moest de wetten uitvoeren, waarbij het slechts een beperkte discretionaire bevoegdheid had. Controle hierop was ongewenst. Als rechtsbescherming stond er enerzijds beroep open op het staatshoofd. Anderzijds was de burgerlijke rechter bevoegd indien de overheid een inbreuk maakte op de rechten van burgers. Ten aanzien van de competentie van de civiele rechter bestond er een conflictenstelsel . Het bestuur kon een conflict onttrekken aan de bevoegdheid van de rechter. Vanaf 1799 adviseerde de Conseil d'Etat het staatshoofd in beide rechtsgangen. Dit systeem werd na de onafhankelijkheid in 1813 afgeschaft en de aanhangige zaken  werden overgebracht naar de burgerlijke rechter. In de Grondwet van 1815 werd opgenomen:

"Alle twistgedingen over eigendom of daaruit voortvloeiende regten, over schuldvorderingen of burgerlijke regten, behoren bij uitsluiting tot de kennis van de rechterlijke magt." 

De burgerlijke rechter achtte zich bevoegd om het bestuur te veroordelen wegens onrechtmatige overheidsdaden . Door verzet van de Belgische provinciegouverneurs hiertegen, werd in 1822 een Conflictenbesluit  uitgevaardigd. De gouverneur kon, indien een bestuursorgaan werd gedagvaard, dit conflict  voorleggen aan de Koning. Deze kon, op advies van de Raad van State, het conflict aan de bevoegdheid van de rechter onttrekken. "Aan het administratieve gezag zelf zou het oordeel toekomen over de wettigheid van de eigen handelingen. De rechter zou niet bevoegd zijn de verordeningen en beschikkingen van de diverse administratieve organen op hun wettigheid te toetsen" . De spanning tussen bestuur en rechter was een gevolg van de aan de leer van de 'trias politica' ten grondslag liggende scheiding der machten. Het  bestuur moet het algemeen belang behartigen. Dit algemeen belang berust op politieke keuzes en is geen zaak voor de rechter. Het verschil is tussen het 'recours objectief' en het 'recours subjectif' werd onvoldoende onderkend. De vraag was: "of rechtspraak, in welke vorm dan ook, wel de juiste methode is voor het beslechten van administratieve geschillen . In 1844 werd het Conflictenbesluit ingetrokken waardoor de burgerlijke rechter zijn grondwettelijke taak opnieuw heeft opgenomen. In een aantal bijzondere wetten werd administratief beroep of administratieve rechtspraak opengesteld. Soms oordeelde de burgerlijk rechter over de onwetmatigheid of onrechtmatigheid van het overheidshandelen, in andere gevallen Gedeputeerde Staten of de Kroon.

 

2.2. De grondwetsherziening van 1848

Centraal bij de grondwetsherziening van 1848 stond de vraag aan wie de geschillenbeslechting zou worden toevertrouwd: de gewone rechter, een speciaal administratief gerechtshof, de Raad van State of de Kroon. Thorbecke was aanvankelijk voorstander van onafhankelijke administratieve rechtspraak . In 1850 bij de behandeling van de Provinciale wet verdedigde hij een ander standpunt:

"Beslissing van geschillen over de uitvoering gerezen, een ander onderdeel van de uitvoering, komt insgelijks toe aan de macht, die voor deze laatste heeft te zorgen".

Ook bij de behandeling van de Wet op Raad van State  wijst hij het opdragen van onafhankelijke rechtspraak aan dit college af. Wel werd in deze wet een procedure voor de behandeling van geschillen van bestuur opgenomen, waarbij de Raad van State een adviserende taak kreeg. Kroonberoep was mogelijk indien de bijzondere wet hierin voorzag. Dit administratief beroep moest ingesteld worden bij Gedeputeerde Staten. Tegen de beslissing van Gedeputeerde Staten was beroep mogelijk bij de Kroon. Het invoeren van een algemene bevoegdheidsformule of een enumeratiestelsel was politiek niet haalbaar. Daardoor bleef de burgerlijke rechter bevoegd bij een inbreuk op een subjectief recht van een burger door de overheid.

 

2.3. Theodoor Buys en het 'recours subjectif'

Volgens Buys moet het bestuur enkel de wet uitvoeren. De controle van door de wet gewaarborgde belangen dient te gebeuren door een onafhankelijke rechter. In eerste instantie is de burgerlijke rechter bevoegd voor geschillen op basis van het burgerlijk recht. Daarnaast is de burgerlijke rechter bevoegd om kennis te nemen van rechtsgeschillen, die niet voortvloeien uit het burgerlijk recht, voorzover er geen andere rechter is aangewezen. Het burgerlijk recht gaat uit van gelijkheid van partijen. In de relatie tussen bestuur en burger is de overheid superieur. Daarom is de burgerlijke rechter niet de meest aangewezen instantie voor administratieve geschillenbeslechting. Met een enumeratiestelsel, naar Duits voorbeeld, wil Buys de competentieverdeling tussen de burgerlijke en de bestuursrechter vastleggen. Buys wilde het 'freies Ermessen' van het bestuur veilig stellen. De administratieve rechter mag bovendien slechts oordelen over de wetmatigheid. Doelmatigheidsgeschillen dienen beoordeeld te worden door middel van toezicht of administratief beroep. Ook dient de bestuursrechter kennis nemen van klachten van burgers over besluiten en handelingen van het bestuur. Buys wilde aansluiten bij de bestaande toestand. Daarom handhaafde hij het administratief beroep. De administratieve rechtspraak in hoogste instantie wilde hij opdragen aan de Afdeling voor Geschillen van Bestuur van de Raad van State. Bij Buys staat het 'recours subjectif' op de voorgrond . De ideeën van Buys liggen ten grondslag aan art. 154 van de Grondwet van 1887:

De wet kan de beslissing van twistgedingen, niet behorende tot die vermeld in art. 153 , hetzij aan den gewonen regter, hetzij aan een collegie met administratieve regtspraak belast, opdragen; zij regelt de wijze van behandeling en de gevolgen der beslissingen

De staatscommissie Kappeyne van de Coppollo werd ingesteld om uitvoering te geven aan deze grondwettelijke bepaling. Aangezien het bestuur steeds moet handelen in het algemeen belang, is het niet geschikt om een conflict inzake een particulier belang te beoordelen. Administratieve geschillen moeten in eerste en enige instantie worden voorgelegd aan het op te richten Administratief Hooggerechtshof te Utrecht. De rechtsgrond (fundamentum petendi) is bepalend voor de competentieverdeling. De administratieve rechter is bevoegd indien er sprake is van schending van een waarborgnorm . De commissie stelde beroep open tegen 'beschikkingen, handelingen en verzuimen van enig openbaar bestuur'. Daarnaast zou de administratieve rechter bevoegd worden bij de klachtenprocedure, die betrekking heeft op 'rechtskrenking' van burgers bij de uitvoering van provinciale en gemeentelijke verordeningen en waterschapskeuren. De beslechting van doelmatigheidsgeschillen werd voorbehouden aan Gedeputeerde Staten en de Kroon.

Vóór Buys werd de klemtoon gelegd op het 'recours objectif'. Buys en de commissie Kappeyne van de Coppollo onderkennen dat er in het bestuursrecht ook plaats moet zijn voor een 'recours subjectif'. Na het Conflictenbesluit had de  Hoge Raad een ruime ontvankelijkheid ten aanzien van onrechtmatige overheidsdaden ontwikkeld. In 1896  kwam hierin een kentering die toe te schrijven is aan de opkomst van het publiekrecht als zelfstandig rechtsgebied . Toen bleek dat er geen algemene bestuursrechtspraak tot stand zou komen, achtte de Hoge Raad zich opnieuw bevoegd om te oordelen over onrechtmatige overheidsdaden .

 

2.4. Rechtsbescherming in de sociale zekerheid

In 1854 bij de totstandkoming van de Wet op het armbestuur werd de rechtsbescherming aan de burgerlijke rechter opgedragen. In de Beroepswet in 1902 werd de Centrale Raad van Beroep bevoegd inzake hoger beroep over geschillen voortvloeiende uit besluiten van de Rijksverzekeringsbank. De Beroepswet  werd gekenmerkt door het 'recous subjectif'.

 

2.5. Loeff versus Struycken: bestuur of rechter

De wetsvoorstellen , die Loeff in 1905 indiende, gaan uit van een staatssoevereiniteit waarbij het recht voortkomt uit de staatswil. Het recht vormt de begrenzing van de staatsmacht. De staatswil is de verwezenlijking van het staatsdoel namelijk de billijkheid en de rechtvaardigheid. Er is voor hem geen principieel onderscheid tussen publiek- en privaatrecht. Iedere rechtsregel heeft het algemeen belang tot doel . Het publiekrecht wordt gekenmerkt door een verhouding van ondergeschiktheid van de burger. In het burgerlijk recht zijn procespartijen gelijkwaardig.

Volgens Loeff kan de staat nooit onrechtmatig handelen. De Staat handelt door middel van bestuurders en ambtenaren, die gebonden zijn aan wettelijke regels. De uitvoerders zijn echter feilbare individuen, die de wet verkeerd kunnen toepassen. Fouten van de administratie moeten gecorrigeerd worden. Alle publiekrecht wordt gekenmerkt door het 'recours objectif'. De burger heeft geen subjectief recht ten aanzien van de Staat. De rechter moet de objectieve rechtmatigheid vast te stellen. Vanwege de ontkenning van een fundamenteel onderscheid tussen publiek- en privaatrecht, verklaart Loeff de burgerlijke rechter bevoegd om over de wetmatigheid van het bestuurshandelen te oordelen . De discretionaire bevoegdheid van het bestuur moet beperkt blijven. Indien er discretionaire bevoegdheid bestaat, is het bestuur vrij en kan het niet in strijd met de wet handelen.  Door middel van een algemene formule worden de  geschillen waartegen beroep mogelijk is, bepaald. Beroep stond open tegen 'besluiten, handelingen en weigeringen van administratieve organen'. Een besluit is iedere uitspraak van een administratief orgaan als zodanig die enig publiekrechtelijk rechtsgevolg teweeg brengt, met uitzondering van wetten en wettelijke voorschriften. Een handeling betreft een feitelijke bestuursdaad. Een weigering is het weigeren te besluiten of te handelen . De beroepsmogelijkheden werden beperkt door een negatieve lijst, waarop elf uitzonderingen waren geplaatst.

Het ontwerp kreeg veel kritiek. De grootste opposant was de Struycken. Volgens hem moet in de moderne democratie behoorlijk bestuur plaatsvinden. Wetmatigheidscontrole is onvoldoende om dat te bereiken. Aangezien de rechter enkel de wetmatigheid mag toetsen, heeft zijn taak geen meerwaarde. Het bestuur kan in administratief beroep de wetmatigheid en de discretionaire bevoegdheid toetsen.

"Door betere organisatie van de administratie en door het verbeteren en ontwikkelen van justitieel-administratieve procedures, kan de naar haar aard reeds bij de administratie bestaande bereidheid tot dienstbaarheid tot volle ontplooiing worden gebracht"

Hierdoor kwam er geen algemene regeling voor de bestuursrechtspraak. Wel werd er bijzondere administratieve rechtspraak ingesteld onder meer op basis van de Wet op de inkomstenbelasting . In 1918  werd de Centrale Raad aangewezen als centraal distributiegerecht. De Raad werd ook bevoegd op grond van de Pensioenwet 1922 en de militaire pensioenwetten. De Centrale Raad van Beroep werd eveneens aangewezen als hoogste rechter door de Ambtenarenwet van 1929 . Beroep was mogelijk tegen 'besluiten, handelingen of weigeringen', welke feitelijk of rechtens in strijd zijn met de toepasselijke algemeen verbindende voorschriften. In 1935 is de Tariefcommissie ingesteld, die uitgroeide tot het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Op basis van de Wet Administratieve Rechtspraak Bedrijfsorganisatie (Arbo) was beroep mogelijk tegen 'besluiten en handelingen' op grond van de in art. 5 Arbo opgenomen beroepsgronden:

Beroep kan worden ingesteld ter zake dat:

a.        het besluit of de handeling met een algemeen voorschrift strijdt;

b.        het lichaam bij het nemen van het besluit of bij het verrichten van de handeling van zijn bevoegdheid kennelijk tot een ander doel gebruik heeft gemaakt dan tot de doeleinden, waartoe die bevoegdheid gegeven is;

c.        het lichaam bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot het besluit of de handeling heeft kunnen komen;

d.        het lichaam anderszins heeft besloten of gehandeld in strijd met enig in het rechtsbewustzijn levend algemeen beginsel van behoorlijk bestuur.

Tenslotte werd  in 1987 het College van Beroep voor de Studiefinanciering ingesteld.

 

2.6. De commissie Koolen

In de jaren '30 bestond er dus administratieve rechtspraak inzake de belastingwetgeving, een aantal socialezekerheidswetten en andere wetten met een financiële achtergrond. Daarnaast was in bijzondere wetten administratief beroep opengesteld. Tenslotte was de burgerlijke rechter bevoegd inzake onrechtmatige overheidsdaden . Toch oordeelde de commissie Koolen dat de administratieve rechtsbescherming onvoldoende was, en wilde ze aanvullende administratieve rechtspraak invoeren tegen 'besluiten, handelingen en weigeringen' van de overheid waarvoor geen administratief beroep was ingesteld. Tegen 'besluiten , handelingen en weigeringen' van ministers en van de Kroon  zou rechtstreeks beroep openstaan bij het Hoog Administratief Gerechtshof. Tegen 'besluiten, handelingen en weigeringen' van lagere overheden zouden in eerste aanleg de administratieve gerechten  bevoegd zijn. Hoger beroep kon ingesteld worden bij het Hoog Administratief Gerechtshof. De rechter mocht enkel de rechtmatigheid toetsen. Het voorstel had het karakter van een 'recours objectif'.

 

2.7. Commissie De Monchy: het ontwerp ODOL en de BAB

Volgens de commissie De Monchy, die eveneens de objectieve toetsing centraal stelde, was er voldoende rechtsbescherming, indien de gespecialiseerde administratieve rechtspraak op sociaal-economisch terrein werd uitgebreid. De commissie zat op dezelfde lijn als Struycken . Het administratief beroep, dat in bijzondere wetten was voorzien, zou een algemene regeling krijgen. De ontwerpwet Beroep Administratieve Beschikkingen (BAB) stelde tegen alle beschikkingen, waarvoor nog geen beroep op een onafhankelijke rechter of op de Kroon mogelijk was, Kroonberoep open. De beroepsgronden waren: strijd met de feitelijke of rechtens toepasselijke wettelijke voorschriften en strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Ten aanzien van 'handelingen' van het bestuur werd de rechtsbescherming bij de burgerlijke rechter behouden. De verhouding tussen de burgerlijke rechter en het bestuursrecht werd geregeld in het ontwerp Onrechtmatige Daden Overheidslichamen (ODOL). Een onrechtmatige daad van een overheidlichaam werd omschreven als elke daad niet-zijnde een beschikking die of in strijd is met de wet , of  in strijd is met de zorgvuldigheid. Een beschikking is onrechtmatig indien deze wegens strijd met een wettelijke bepaling door de Kroon is vernietigd, danwel het voorschrift waarop de beschikking berust door de rechter onverbindend is verklaard. Het ontwerp-ODOL wilde rechtsbescherming bieden, maar tevens waarborgen scheppen tegen een 'te ver' gaan van de burgerlijke rechter . De regering vond het echter niet wenselijk de beoordeling van de burgerlijke rechter nader te regelen .

De ontwerpwet-BAB werd in 1958 bij de Tweede Kamer aanhangig gemaakt. Het regeringsontwerp beperkte de mogelijkheden van administratief beroep tot beschikkingen van de rijksoverheid. De beroepsgronden uit de Wet Arbo  werden overgenomen. De Wet BAB maakte een algemene, aanvullende maar beperkte vorm van Kroonberoep mogelijk. De regering verdedigde deze keuze als volgt:

"De rechter zou of puur op rechtmatigheid toetsen en daarmee de burger te weinig waarborgen bieden, of ook op doelmatigheid en daarmee in de plaats treden van de voor haar beslissingen verantwoordelijke administratie" .

Het ontwerp-ODOL nooit is gediend. Omdat er geen administratief beroep mogelijk  was tegen 'handelingen'  heeft de burgerlijke rechter dit vacuüm opgevuld.

 

2.8. Commissie Wiarda en de Wet AROB

De commissie Wiarda had als opdracht de behoefte aan rechtsbescherming tegen beschikkingen van lagere overheden te onderzoeken. De commissie concludeerde dat het openstellen van rechtsbescherming tegen beschikkingen van lagere overheden gewenst was, voor zover er geen gespecialiseerde administratieve rechtspraak bestond. De commissie wilde na het administratief beroep of de bezwaarschriftprocedure, beroep op een onafhankelijke rechter mogelijk maken. De Wet Arob voorzag in rechterlijke controle van beschikkingen van de lagere en de rijksoverheid. De beroepsgronden van de Wet Arbo werden overgenomen . De Wet Arob had een aanvullend karakter, zodat het Kroonberoep behouden bleef.

 

2.9. De Algemene wet bestuursrecht

Sinds 1983 bepaalt art. 107 lid 2 van de Grondwet:

"De wet stelt algemene regels van bestuursrecht vast".

De commissie Scheltema werd ingesteld om uitvoering te geven aan dit grondwetsartikel. In 1988 werd het ontwerp van de Awb in gediend in de Tweede Kamer. Volgens de Memorie van Toelichting  zijn de doelstelling van de Awb:

"        Het bevorderen van eenheid binnen de bestuurlijke wetgeving;

"        Het systematiseren en, waar mogelijk, vereenvoudigen van de bestuursrechtelijke wetgeving;

"        Het codificeren van ontwikkelingen, die zich in de bestuursrechterlijke jurisprudentie hebben voorgedaan;

"        Het treffen van voorzieningen ten aanzien van onderwerpen, die zich naar hun aard niet voor regeling in de bijzondere wet lenen.

Belangrijke ideeën achter de Awb zijn verder: de keuze voor het 'recours subjectif' en de wederkerige rechtsbetrekkingen. De wetgever was, met uitzondering van de sociaal-economische wetgeving,  tot op dat moment steeds uitgaan 'recours objectif', als primair doel van het bestuursprocesrecht.

 

2.10. Conclusie

Het zoeken naar evenwicht tussen het 'recours objectif' en het 'recours subjectif' kenmerkt de geschiedenis van het bestuursrecht. Typerend is de afscherming van het 'freie Ermessen' door middel van het besluit of de beschikking. Andere handelingen van de overheid worden onttrokken aan administratiefrechtelijke controle. De bescherming van de bestuursvrijheid, staat echter in contrast met de ontwikkeling in de jurisprudentie van de burgerlijke rechter. Van der Hoeven zegt hierover:

"Het is bijna aandoenlijk te zien, hoeveel inspanning de Nederlandse bestuursmacht zich heeft getroost om zich te beschermen tegen rechterlijke controle als men daartegenover stelt het daarmee bereikte eindresultaat van controle door een caleidoscopische veelheid van rechterlijke organen en andere beroepsgangen, bekroond door de iedere lacune opvullende rechtspraak van de president in kort geding, die als een alleensprekende rechter, zonder aan enige vorm andere norm gebonden te zijn dan zijn eigen jurisprudentie, de bestuursorganen voorshands kan voorschrijven wat zij hebben te doen of te laten. Alle departementale en legislatieve aandacht werd aan de voordeur besteed, en men merkte blijkbaar niet dat de achterdeur wijd open stond."

In de Awb heeft de wetgever gepoogd om het 'recours objectif' en het 'recours subjectif' in één procedure te integreren. Maar ook al werd de rechtsbescherming van de burger de primaire doelstelling van de Awb, toch bleven de procesrechtelijke regels voornamelijk afgestemd op een 'recours objectif'. Ook de keuze voor de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State, als hoogste bestuursrechter, past meer bij een 'contentieux objectif'.

 

3. De beschikking en het besluit

3.1. Inleiding

Het groot woordenboek der Nederlandse taal  omschrijft 'besluit' als volgt:

1.        dat wat een einde, slot aan iets maakt

2.        slotsom, gevolgtrekking, conclusie, ...

3.        een beslissing waartoe men na overweging of beraadslaging komt

4.        dat wat men vaststelt om uit te voeren; maatregel van inwendig bestuur door de uitvoerende macht vastgesteld; geschrift waarin een besluit vervat is

En 'beschikking' wordt omschreven als:

1.        ordening, regeling; besluit waarbij iets geregeld wordt;

in administratieve zin: een besluit van een administratief orgaan dat op een wettelijk voorschrift berust en dat een rechtstoestand schept, wijzigt of opheft; rechterlijke beslissing, meestal op een daartoe ingediend verzoekschrift, waarvoor de eisen, door de wet aan een vonnis gesteld (motivering en uitspraak in het openbaar) naar de regel niet gelden; - wat door een hogere macht beschikt, bepaald is.

2.        macht om over iets naar goedvinden te beschikken;

De beschikking en het besluit zijn in het bestuursrecht bepalend voor de mogelijkheid om bezwaar, administratief beroep of beroep bij de bestuursrechter in te stellen. Zij hebben een beperkende functie: tegen handelingen die geen besluiten zijn, kan geen beroep worden ingesteld bij de bestuursrechter. Voor de inwerkingtreding van de Wet Bab, werd in bijzondere wetten beroep opengesteld tegen 'besluiten, handelingen en weigeringen'. Dit omvatte in principe  alle bestuurshandelingen.

 

3.2. De introductie van het beschikkingsbegrip in Nederland

Van der Pot  introduceerde  het beschikkingsbegrip, toch was de term al vóór hem bekend in het Nederlandse recht. In de Staatsregeling voor het Bataafsche Volk uit 1798 was sprake van 'beschikkingen' . Ook in de Grondwet van 1815 en 1840  komt het woord 'beschikking' voor. In de Gemeentewet uit 1851 wordt de term 'beschikking' gebruikt als een besluit met administratief karakter. Het  dient er ter onderscheiding van handelingen met legislatief karakter, die worden aangeduid als 'voorschrift'. De staatscommissie Kappeyne van de Coppollo wilde beroep openstellen tegen 'beschikkingen, handelingen of verzuimen'. Van Poelje  definieert een 'beschikking'  als een besluit dat genomen is na een daartoe strekkend verzoek van de burger. Terwijl hij onder 'besluit' verstaat: de toepassing van een administratieve rechtsregel in een concreet geval. Loeff wilde beroep openstellen tegen 'besluiten, handelingen of weigeringen'. De commissie Koolen stelde beroep open tegen 'besluiten, handelingen en weigeringen'. Onder 'besluit' werd verstaan: beslissingen van een administratief orgaan, als zodanig optredende, welke enig rechtsgevolg teweeg brengt.

Van der Pot hanteert het beschikkingsbegrip om onderscheid te maken verschillende overheidshandelingen. Bestuurshandelingen bestaan uit materiële daden van bestuur  en rechtshandelingen. De rechtshandelingen worden onderverdeeld in privaatrechtelijke rechtshandelingen  en publiekrechtelijke rechthandelingen. Publiekrechtelijke rechtshandelingen zijn te onderscheiden in tweezijdige  en eenzijdige. Een eenzijdige publiekrechtelijk rechtshandeling is een beschikking, die hij omschrijft als:

"de wilsverklaring van een bestuursorgaan voor een bijzonder geval, gericht op het scheppen van een nieuwe, het wijzigen of het opheffen van een bestaande rechtsverhouding."

De Duitse 'Verwaltungsakt, van Jellinek, vormde de basis voor zijn beschikkingsbegrip.

"Ein Verwaltungsakt ist jede einer bestimmten Person gegenuber vorgenommene obrigkeiliche Willenausserung inherhalb der Verwaltung"

De beschikking is afkomstig van een bevoegd orgaan en moet op de voorgeschreven wijze tot stand gekomen zijn. Inhoud en doel worden bepaald door de bevoegdheidsverlenende wettelijke regeling. Het element 'wilsverklaring' legt een verband met de wilsgebreken uit het burgerlijk recht. Van der Pot maakt nog een onderscheid tussen declatoire (rechtsvaststellende) en constitutieve (rechtsscheppende) beschikkingen.

"Typerend voor de bestuursactiviteit als uitdrukking van de staatsfunctie, is het verrichten van eenzijdige, op een concreet feitencomplex en individueel rechtssubject betrekking hebbende rechtshandelingen die tot doel hebben een wijziging in de heersende rechtsverhoudingen te bewerkstelligen."  

Het beschikkingsbegrip werd uitgewerkt door onder meer Donner  en van der Wel. Deze laatste verzet zich tegen de beschikking als wilsverklaring. De wil van het bestuursorgaan is niet hetzelfde als de wil van een individu. Een bestuursorgaan kan enkel willen wat het rechtens te willen heeft.

De commissie De Monchy stelt in de ontwerpwet BAB beroep open tegen:

Eenzijdige schriftelijke wilsverklaring van een administratief orgaan, gegeven krachtens een staats- of administratiefrechtelijk voorschrift, en gericht op de vaststelling, de wijziging of de opheffing van een bestaande of het scheppen van een nieuwe rechtsverhouding, dan wel inhoudende de weigering tot zodanig vaststellen, wijzigen of opheffen of scheppen. Een regeling van algemene strekking is geen beschikking in de zin van deze wet .

In de ontwerpwet ODOL komt de term 'beschikking' eveneens voor:

Een beschikking is een onrechtmatige daad wanneer het voorschrift waaraan zij haar rechtskracht ontleent wegens strijd met een wettelijke bepaling door het administratief gezag vernietigd wordt of door de rechter onverbindend wordt verklaard .

Als de overheid in strijd met de wet of in strijd met de zorgvuldigheid handelt, pleegt ze een onrechtmatige daad. Onder strijd met de wet werd ook 'détournement de pouvoir' verstaan.

 

3.3. Wet Beroep Administratieve Beschikkingen

De Wet Bab  geeft de volgende definitie van een beschikking:

Lid 1. Onder beschikking verstaat deze wet de eenzijdige naar buiten gerichte schriftelijke wilsverklaring van een administratief orgaan van de centrale overheid, gegeven krachtens een in enig staats- of administratiefrechtelijk voorschrift vervatte bevoegdheid of verplichting en gericht op de vaststelling, de wijziging of de opheffing van een bestaande rechtsverhouding of het scheppen van een nieuwe rechtsverhouding dan wel inhoudende de weigering tot zodanig vaststelling, wijzigen, opheffen of scheppen.

Lid 2. Een besluit van algemene strekking is geen beschikking in de zin van deze wet.

Besluiten van algemene strekking zijn geen beschikkingen omdat ze afkomstig zijn van de wetgever. De beschikking is afkomstig van een administratief orgaan. Beroep tegen de formele wet (afkomstig van de wetgever) of tegen rechterlijke beslissingen uitgesloten. Indien de overheid gebruik maakt van het privaatrecht is eveneens geen beroep mogelijk. Een beschikking is een concrete eenzijdige bestuurhandeling. De concreetheid wordt vastgesteld naar persoon, plaats, tijd of inhoud.

Het besluit moet naar buiten gericht zijn. Deze vereiste werd opgenomen om uitdrukkelijk intern werkende bevelen en instructies uit te sluiten van administratief beroep. Dit ligt ook besloten in 'een wilsverklaring gericht op het teweeg brengen van rechtsgevolgen'. Een intern werkende regel creëert immers geen rechtsgevolgen. Met 'wilsverklaring' wordt bedoeld dat de rechtsgevolgen niet rechtstreeks uit de wet mogen voortvloeien . De wilsverklaring komt uit de definitie van Jellinek. De Goede stelt:

"Zo gezien lijden de Nederlandse omschrijvingen ook aan een innerlijke tegenstrijdigheid: men kan niet enerzijds van een 'wilsverklaring' spreken en anderzijds daarvoor de aanwezigheid van een staats- of administratief rechtelijk voorschrift, dat -eng of ruim- de publiekrechtelijk rechtshandeling van de bestuurder bepaalt."

De beschikking moet gegeven zijn 'krachtens een in enig staats- of administratiefrechtelijk voorschrift vervatte bevoegdheid'. Dit is een verwijzing naar de legaliteitsbeginsel. Indien een specifieke wettelijke grondslag ontbrak, verklaarde de Kroon zich onbevoegd omdat er geen sprake was van een beschikking . De elementen 'schriftelijk' en 'van de centrale overheid' zijn opgenomen om de voor beroep vatbare beschikkingen te beperken .

 

3.4. De Wet Administratieve Rechtspraak Overheidsbeschikkingen

De commissie Wiarda neemt het beschikkingsbegrip uit de Wet Bab over en schrapte de woorden 'van de centrale overheid'. De Raad van State  adviseerde om geen definitie op te nemen en zonder meer beroep open te stellen tegen besluiten. Besluiten van algemene strekking en rechtshandelingen naar burgerlijk recht werden uitgesloten. De regering  was voorstander van een omschrijving die enkel de hoofdlijnen aangaf. Beroep tegen andere handelingen , zoals de Tweede Kamer bepleitte, wees de regering van de hand omdat dit de invoering van de wet zou vertragen en zou leiden tot een toename van werklast voor het oordelend orgaan. De volgende omschrijving is opgenomen in de Wet Arob;

Lid 1. Onder beschikking verstaat deze wet het schriftelijk besluit van een administratief orgaan, gericht op enig rechtsgevolg.

Lid 2. Geen beschikking in de zin van deze wet is:

a.        een besluit van algemene strekking

b.        een rechtshandeling naar burgerlijk recht

In art. 3 Wet Arob  wordt de weigering tot het nemen van een beschikking gelijkgesteld met een beschikking.

De beschikking vormde het aanknopingspunt voor beroep en bezwaar, waardoor ook de competentie tussen de Afdeling Rechtspraak van de Raad van State en de burgerlijke rechter werd afgebakend. Een beschikking is een 'schriftelijk besluit van een administratief orgaan'. In art. 1 Wet Arob  is neergelegd wat een administratief orgaan is. Enkel een orgaan dat beschikkingsbevoegd, is kan een beschikking nemen. Omtrent de vereiste van de schriftelijkheid stelt Memorie van Antwoord dat het

"bij sommige beschikkingen praktisch ondoenlijk is een rechtsgang te organiseren. Waar deze theoretisch nog mogelijk is, wordt hij niet gewenst door de praktische moeilijkheden. Deze liggen nu met name in de sfeer van het bewijs" .

Aan de eis van schriftelijkheid is voldaan als "door schriftuur het bestaan en de inhoud van de beschikking voldoende kunnen worden bewezen" . Voldoende is dat de beschikking uit een schriftelijk stuk kenbaar is .

De beschikking moet 'gericht zijn op rechtsgevolg'. Hiermee wordt bedoeld: "een handeling waaraan het objectieve recht rechtsgevolg verbindt en die bovendien normaliter wordt verricht met het oog op dat rechtsgevolg."

Een besluit van algemene strekking is geen beschikking. Een beschikking is een besluit voor een concreet geval. De concreetheid wordt bepaald aan de hand van het persoons-, het zaaks- of het samenhangcriterium. Het onderscheid tussen besluiten van algemene strekking en beschikkingen is relatief, waardoor hierover veel jurisprudentie is ontstaan.

Een besluit 'inhoudende een rechtshandeling naar burgerlijk recht' is geen beschikking. Het besluit mag geen privaatrechtelijke grondslag hebben. De publiekrechtelijke grondslag is in de jurisprudentie echter geen criterium om te bepalen of er sprake is van een beschikking. De bevoegdheid wordt ook aangenomen als er geen wettelijke grondslag is. Door de summiere omschrijving heeft de rechter veel interpretatievrijheid. De Arob-rechter heeft de grenzen met betrekking tot de bevoegdheidsgrondslag verlegd.

 

3.5. De Algemene Wet Bestuursrecht

Het 'besluit' en de 'beschikking' worden in art. 1:3 Awb als volgt omschreven:

Lid 1. Onder besluit wordt verstaan: een schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan, inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling.

Lid 2. Onder beschikking wordt verstaan: een besluit dat niet van algemene strekking is, met inbegrip van de afwijzing van een aanvraag daarvan.

De omschrijving van een besluit, is bijna identiek aan het beschikkingsbegrip in de Wet Arob. De jurisprudentie van de Arob-rechter blijft daardoor van toepassing. 

Een besluit is afkomstig van een 'bestuursorgaan'. In art. 1:1 Awb is bepaald, wat een bestuursorgaan is. De vereiste van 'schriftelijkheid' heeft een bewijstechnische functie, waaraan geen al te zware eisen worden gesteld.

Een besluit wordt omschreven als een 'beslissing'. Dit is een uiting die gericht is op een toegevoegde waarde . Een beslissing is ruimer als een besluit, het omvat ook mondelinge publiekrechtelijke rechtshandelingen, privaatrechtelijke rechtshandelingen en feitelijk handelen . De term 'beslissing' geeft enkel een afgrenzing ten aanzien van blote feitelijke handelingen .

Het besluit moet 'publiekrechtelijk' van aard zijn. Een publiekrechtelijke rechtshandeling vereist een wettelijke bevoegdheid. De Memorie van Toelichting zegt hierover:

"De publiekrechtelijke bevoegdheid tot het bepalen van de rechtspositie van andere rechtssubjecten behoeft niet altijd op een uitdrukkelijke grondslag te berusten. Er kunnen beschikkingen zijn die er wel op teruggaan dat het beschikkend orgaan met openbaar gezag is bekleed, maar geen wettelijke bevoegdheid heeft. Voor eenzijdige beperkingen van de rechten en vrijheden van burgers is altijd een wettelijke grondslag vereist."  

De vereiste van publiekrechtelijkheid zondert ook de privaatrechtelijke rechtshandelingen van overheden goeddeels uit van toetsing door de bestuursrechter."

Een 'rechtshandeling' is een handeling die gericht is op extern rechtsgevolg. Het gaat om de verhouding tussen het bestuursorgaan en een andere persoon of entiteit. Zuiver interne dienstaanwijzingen, principebeslissingen en vergaderstukken vallen hier niet onder . 'Gericht op rechtsgevolg' houdt in dat het om een 'rechtshandeling' gaat, in tegenstelling tot een 'rechtsfeit', waarbij een rechtsgevolg intreedt onafhankelijk van het feit of het beoogd is of niet. Met de term 'rechtshandeling ' wordt ook aangesloten bij de begripsvorming in het Burgerlijk Wetboek. 

De beschikking is een species van het genus besluit.  Art. 1:3 lid 2 bepaalt dat 'besluiten van algemene strekking' geen 'beschikkingen' zijn.  De regering wenste geen verandering ten opzichte van de Wet Arob . Voor de mogelijkheden van bezwaar en beroep, wordt het besluit in art. 6:2 Awb uitgebreid:

 

Voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep worden met een besluit gelijkgesteld:

a.        de schriftelijke weigering een besluit te nemen, en

b.        het niet tijdig nemen van een besluit.

De Nota naar aanleiding van het eindverslag  vermeld, dat er geen onderscheid gemaakt wordt tussen soorten besluiten, maar wel dat enkel voor de belanghebbende, zoals gedefinieerd in lid 1 van art. 1:2 Awb, rechtsbescherming openstaat . Het niet tijdig nemen van een besluit wordt met een besluit gelijkgesteld, voor wat betreft de mogelijkheden van bezwaar en beroep. In art. 6:3 Awb  worden voorbereidingshandelingen uitgesloten van bezwaar en beroep. Dit is de codificatie van de jurisprudentie  van de Arob-rechter. In hoofdstuk 8 van de Awb wordt de toegang tot de bestuursrechter geregeld. Art. 8:1 Awb bepaalt:

Lid 1. Een belanghebbende kan tegen een besluit beroep instellen bij de rechtbank.

Lid 2. Met een besluit wordt gelijkgesteld een andere handeling van een bestuursorgaan waarbij een ambtenaar als bedoeld in artikel 1 van de Ambtenarenwet als zodanig of een dienstplichtige als bedoeld in hoofdstuk 2 van de Kaderwet dienstplicht als zodanig, hun nagelaten betrekkingen of hun rechtverkrijgenden belanghebbende zijn.

Lid 3. Met een besluit worden gelijkgesteld:

a.        de schriftelijke beslissing, inhoudende de weigering van de goedkeuring van een besluit, inhoudende een algemeen voorschrift of een beleidsregel of de intrekking of de vaststelling van de inwerkingtreding van een algemeen verbindend voorschrift of een beleidsregel, en

b.        de schriftelijke beslissing, inhoudende de weigering van de goedkeuring van een besluit ter zake van een privaatrechtelijke rechtshandeling.

Beroep op de bestuursrechter staat open voor een belanghebbende bij de rechtbank. Dit sluit niet uit dat in bijzondere wetten beroep kan worden opengesteld bij een andere instantie. Beroep is enkel mogelijk tegen een 'besluit'. Deze keuze is ingegeven omdat:

"het stelsel van rechtsbescherming eenvoudiger, doorzichtiger en beter wordt, indien de administratieve rechter in de regel bevoegd is een aldus gedefinieerd besluit op zijn rechtmatigheid te toetsen" .

Het openstellen van beroep tegen andere overheidshandelingen vond de regering een te "radicale stap die tot grote veranderingen in het bestuursrecht zal leiden" . Het eerste lid bepaalt tevens de competentie tussen de burgerlijke en de bestuursrechter. In de Memorie van Antwoord lezen we hieromtrent het volgende:

"Deze competentie verdeling vloeit voort uit twee uitgangspunten terzake van de competentieverdeling tussen de burgerlijke rechter en administratieve rechter die aan dit wetsvoorstel ten grondslag liggen, namelijk enerzijds het uitgangspunt dat waar thans rechtsbescherming door de administratieve rechter c.q. Kroon mogelijk is, rechtsbescherming door de administratieve rechter mogelijk moet blijven c.q. worden, en anderzijds dat rechtshandelingen naar burgerlijk recht en wat daar in de publieke sfeer aan voorafgaat, tot het domein van de burgerlijke rechter dienen te blijven behoren." 

De reden om voor geschillen in verband met Ambtenarenwet naast beroep tegen 'besluiten', ook beroep tegen 'handelingen' open te stellen is:

"dat de omvang van de rechtsbescherming die thans door de administratieve rechters en de Kroon op de onderscheiden terreinen kan worden geboden, zoveel mogelijk intact dient te blijven" .

"Hiermee wordt bereikt dat ambtenaren, evenals thans bij de ambtenarenrechter het geval is, bij de rechtbank ook in beroep kunnen komen tegen mondelinge beslissingen en feitelijke handelingen die hen in hun belang als ambtenaar rechtstreeks raken."

In het derde lid worden een aantal schriftelijke weigeringen gelijk gesteld met besluit, voor wat betreft de beroepsmogelijkheid bij de bestuursrechter.

Nadat het besluitbegrip van art. 1:3 Awb werd uitgebreid voor bezwaar en beroep in art. 6:2 Awb en voor beroep op de administratieve rechter in art. 8:1 lid 3 Awb, worden er beperkingen geformuleerd. In eerste instantie is er de beperking met betrekking tot voorbereidingshandelingen (art. 6:3 Awb). Daarnaast worden besluiten, inhoudende algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels, uitgezonderd in art. 8:2 Awb. Een besluit van algemene strekking is ieder besluit voorzover het beoogt de behartiging van algemene belangen in algemene zin ten aanzien van abstracte personen. Tenslotte wordt in art. 8:6 Awb de competentie tussen de verschillende bestuursrechters vastgelegd  In het eerste lid wordt de competentie tussen de verschillende bestuursrechters afgebakend. Lid 2 wordt in de Memorie van Toelichting als volgt verduidelijkt:

"Ingevolge het tweede lid zal de belanghebbende die de mogelijkheid heeft van administratief beroep, eerst van deze mogelijkheid gebruik dienen te maken alvorens hij, of een andere belanghebbende, de rechtbank kan audiëren." 

 

3.6. Conclusie

Het begrip 'beschikking' dat van der Pot introduceerde in het Nederlandse bestuursrecht, is in de Wet Bab het uitgangspunt geworden voor het instellen van administratief beroep. In de wet Arob is deze omschrijving vereenvoudigd, doch heeft ze geen wezenlijk andere inhoud gekregen. Het beschikkingsbegrip van de Wet Arob heeft model gestaan voor het 'besluit' in de Awb. Een besluit is ruimer dan een beschikking.

Algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels worden van beroep uitgezonderd. Besluiten van algemene strekking kunnen worden onderscheiden in vier groepen :

"        door het bestuursorgaan vastgestelde algemeen verbindende voorschriften,

"        beleidsregels,

"        plannen en

"        overige besluiten van algemene strekking (b.a.s.)

Algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels zijn van beroep uitgezonderd in art. 8:2 Awb. Plannen kunnen algemeen verbindende voorschriften bevatten . Omdat de meeste plannen niet gericht zijn op rechtgevolg, moet echter betwijfeld worden of ze wel besluiten zijn in de zin van de Awb . Een uitzondering hierop vormt het bestemmingsplan. Wil een plandeel worden aangemerkt als een besluit, dan moet het een concrete beleidsbeslissing  zijn. Van voldoende concreetheid is sprake indien:

"        het bestuursorgaan beoogde met het betrokken plandeel een afgewogen beslissing te nemen;

"        het gebied waarvoor die beslissing geldt moet voldoende concreet zijn aangegeven en

"        het beoogde project of de beoogde ruimtelijke ingreep moet voldoende concreet zijn aangegeven .

Het plan kan onder voorwaarde een appelabel besluit opleveren. Als we het plan uitzonderen is de grens die ten tijde van de Wet Bab en de Wet Arob lag tussen beschikkingen en besluiten van algemene strekking door de Awb verschoven. Tegen besluiten van algemene strekking , die geen algemeen verbindend voorschrift zijn, staat beroep open.

 

4. De uitbreiding van het besluitbegrip in de jurisprudentie

4.1. Inleiding

Een aantal overheidsbeslissingen die op grond van de wettelijke omschrijving geen besluit zijn, worden toch als een 'besluit' aangemerkt. De overheid neemt een aantal schriftelijke beslissingen zonder wettelijke bevoegdheidsgrondslag, die door de bestuursrechter worden aangemerkt als een 'besluit'.

 

4.2. Het publiek domein

Publiek domein kan worden omschreven als:

"onroerend goed dat voor de openbare dienst bestemd is; enerzijds de zaken die het openbare bestuur voor zijn eigen werkzaamheid nodig heeft, anderzijds de zaken die voor het algemeen gebruik nodig zijn" .

Volgens de bestuursrechter ontleent de overheid aan het publiek domein bevoegdheden die gebaseerd zijn op het civiel recht. Het eigendomsrecht is de grond voor de bestuurlijke en verordenende bevoegdheden. Beslissingen die het overheidsorgaan neemt op basis van zijn beheersplicht , worden aangemerkt als besluiten . In de parlementaire geschiedenis van de Wet Arob werd gesteld dat:

"de eis van enig bijzonder staats- of administratiefrechtelijk voorschrift niet moet worden aangewezen als grondslag voor een beschikking, mits de als beschikking aan te merken beslissing is genomen in het kader van de uitvoering van een publiekrechtelijke taak" .

Voor een besluit in de zin van de Awb is echter een publiekrechtelijke  grondslag vereist. Voor besluiten met betrekking tot het publiek domein wordt een privaatrechtelijke grondslag voldoende geacht. Eigendom in het burgerlijk recht wordt gekenmerkt door exclusiviteit, uniformiteit en absoluutheid . De eigendom van het publiek domein wordt gekenmerkt door het algemeen gebruik. Daarom is het civiele eigendomsrecht geen juiste grondslag voor de bevoegdheden op basis van het publiek domein. Nog afgezien van het feit dat een privaatrechtelijke bevoegdheid, nooit een publiekrechtelijke bevoegdheid kan impliceren. De overheidsbevoegdheid ten aanzien van het publiek domein zou gebaseerd kunnen worden "een (ongeschreven) publiekrechtelijk regime vanuit de functie van dat domein en de daarop gerichte overheidsbevoegdheden" .

Duidelijk is in ieder geval dat het Awb-besluit niet voldoet ten aanzien van het publiek domein. Ofwel hebben beslissingen in verband met het publiek domein een privaatrechtelijke grondslag en zijn het geen besluiten. Ofwel worden ze als besluiten aangemerkt, maar dan voldoen ze niet aan het legaliteitsbeginsel. Het voorstel van Tak  om deze besluiten te baseren op ongeschreven recht, is een tijdelijke noodoplossing, aangezien het legaliteitsvereiste in verdrukking komt. Michiels stelt dan ook:

"Dat een publieke taak zowel publiek- als privaatrechtelijk kan worden behartigd, bewijst al de onhoudbaarheid van de zienswijze waarin de aard van de taak het karakter van de handeling ter uitvoering daarvan zou kunnen bepalen"

 

4.3. Schadebesluiten

Schade besluiten kunnen worden onderscheiden in zuiver en onzuivere schadebesluiten. Zuivere schadebesluiten zijn beschikkingen die uitsluitend betrekking hebben op een schadeclaim; ze zijn een antwoord van een bestuursorgaan op het verzoek van een burger om schade die hij stelt te lijden of te hebben geleden te vergoeden. Onzuivere schadebesluiten zijn beschikkingen waarbij het schadeaspect deel uitmaakt, of had moeten uitmaken, van de belangenafweging van een beschikking die primair op iets anders ziet dan op het toekennen van schadevergoeding.

Zijn zuivere schadebeslissingen (zelfstandige schadebesluiten) 'besluiten'? In een aantal gevallen steunt de beslissing op een wet . In de meeste gevallen zijn ze buitenwettelijk. De Afdeling Bestuursrechtspraak stelt dat:

"de schriftelijke beslissing van een bestuursorgaan op een verzoek om vergoeding van schade, die veroorzaakt zou zijn binnen het kader van de uitoefening door dat orgaan van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid, is -ook indien dat verzoek niet op een specifiek wettelijke grondslag is gebaseerd- een publiekrechtelijke rechtshandeling en dus een besluit als bedoeld in art. 1:3 Awb" .

Soms heeft de rechter de bevoegdheidsgrondslag gevonden in beleidsregels, mits deze zijn gepubliceerd . Bij onrechtmatig genomen besluiten wordt de bevoegdheid van het bestuursorgaan gebaseerd op

"het -in art 6:162 van het B.W. en in art. 8:73 van de Awb tot uiting komende- algemeen geldende rechtsbeginsel, volgens het welk degene die door aan hem toerekenbaar onrechtmatig handelen of nalaten schade heeft veroorzaakt, is gehouden die aan de benadeelde te vergoeden" .

Een ongeschreven rechtsbeginsel is dus de bevoegdheidsgrondslag. Dat dit rechtsbeginsel van publieke aard is, wordt door de Afdeling als volgt onderbouwd:

"Dit rechtsbeginsel is van publiekrechtelijke aard indien het zijn werking doet voelen in een door de uitoefening van een aan het publiekrecht ontleende bevoegdheid ontstane rechtsverhouding" .

Bij rechtmatige besluiten wordt de grondslag gevonden in het rechtsbeginsel 'égalité devant les charges publiques', dat ten grondslag ligt aan art. 3:4 lid 2 Awb.

Indien de zelfstandige schadebeslissing een besluit is, is de bestuursrechter bevoegd.

"In dit stelsel past het de algemene danwel de bijzondere bestuursrechter slechts bevoegd te achten tot kennisneming van beroepen tegen een zuiver schadebesluit indien die rechter ook bevoegd is te oordelen over beroepen tegen de schadeveroorzakende uitoefening van de publiekrechtelijke bevoegdheid zelf." 

Als de bestuursrechter bevoegd is te oordelen over het schadetoebrengende besluit, is hij ook bevoegd te oordelen over de zelfstandige schadebeslissing die genomen is naar aanleiding van dit besluit. In het Arrest Loosdrechtse Plassenschap  had de Hoge Raad bepaald, dat de burgerlijke rechter onder handhaving van zijn bevoegdheid, de eiser niet ontvankelijk zal verklaren indien er een andere met voldoende waarborgen omklede rechtsgang openstaat of heeft open gestaan. In het arrest Groningen-Raatgever kiest de Hoge Raad voor een uitzondering op de regel van de formele rechtskracht:

"Op het beginsel van de formele rechtskracht moet voor zuivere schadebesluiten een uitzondering worden aanvaard in dier voege dat ook indien bij zulk een besluit afwijzend is beslist op een op onrechtmatig besluit gegrond verzoek tot schadevergoeding, de eiser niet op grond daarvan door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in een op dezelfde grondslag ingestelde vordering tot vergoeding van schade. Heeft de bestuursrechter in eerste of enige instantie evenwel eenmaal het beroep tegen een schadebesluit als hier bedoeld ongegrond verklaard, dan zal de eiser door de burgerlijke rechter niet-ontvankelijk verklaard dienen te worden in een vordering tot schadevergoeding die betrekking heeft op hetzelfde onrechtmatige besluit als waarop het zuivere schadebesluit betrekking had. Op deze wijze wordt een voor de praktijk eenvoudig te hanteren maatstaf geboden voor de afbakening van de bevoegdheden van de burgerlijke rechter en de bestuursrechter terzake, die strookt met de taakverdeling tussen hen." 

De burger heeft bij zelfstandige schadebesluiten de keuze tussen de bestuurs- en de burgerlijke rechter. De Hoge Raad baseert deze beslissing op de keuzevrijheid die de wetgever  expliciet beoogd heeft, in art. 8:73 Awb.

"Het zou niet stroken met deze keuzevrijheid om voor een partij die zich tot een bestuursorgaan heeft gewend teneinde schadevergoeding te verkrijgen en die dat verzoek voor bezwaar en beroep vatbaar, zogenaamd zuiver schadebesluit heeft verkregen, met een beroep op het beginsel van de formele rechtskracht de toegang tot de burgerlijke rechter te blokkeren" .

Deze keuzevrijheid bestaat ook voor een vordering in kort geding ter verkrijging van een voorschot terzake schade geleden door een besluit, voordat dat besluit door de bestuursrechter is vernietigd of herroepen . Dit ongeacht de mogelijkheid van een voorlopige voorziening. De wetgever heeft deze keuzevrijheid als volgt beargumenteerd:

"gelet op de bijzondere expertise die de burgerlijke rechter heeft op het terrein van het schadevergoedingsrecht is het niet wenselijk, de mogelijkheid van een schadevergoedingsactie bij de burgerlijke rechter uit te sluiten. Wij prefereren een geleidelijke ontwikkeling waarbij de administratieve rechter meer en meer zelf het schadevergoedingsaspect afdoet" .

Dat de bestuursrechter, mede gelet op de integratie van de bestuursrechter in de rechtbanken, deze expertise nog niet zou verworven hebben, is ongeloofwaardig. Maar de Hoge Raad lijkt ervan uit te gaan dat het noodzakelijk is verhoogde rechtsbescherming te bieden ten aanzien van de bestuursrechtspraak . De  rechtsmachtverdeling tussen de bestuurs- en de burgerlijke rechter is echter geen zaak van de rechter, maar dient te door de wetgever te worden vastgelegd . Damen vraagt zich af:

"wanneer de wetgever nu eindelijk eens een consequent systeem zal scheppen, zodat niet meer zoveel energie verloren hoeft te gaan aan rechtsmachtverdelingsvraagstukken" .

De competentieproblemen en het feit dat de bevoegdheid gebaseerd wordt op ongeschreven rechtsbeginselen, duidt op de beperkingen van het besluitbegrip. Kortmann zegt hierover:

"Hoe komt de Afdeling erbij dat rechtsbeginselen bevoegdheden scheppen? Zij kunnen wel verplichtingen creëren. Als rechtsbeginselen bevoegdheidscheppend kunnen zijn is de beer los. Nauwkeurige attributie en delegatie van bevoegdheden kunnen de prullenbak in."

 

4.4. Terugvorderingacties

In een aantal sociale verzekeringswetten  is een regeling opgenomen over de wijze waarop onterecht uitgekeerde bedragen, kunnen teruggevorderd worden. Ook het communautaire recht kent terugvorderingsacties bij onterecht verleende steunmaatregelen . Doch de bestuursrechter acht het bestuursorgaan ook bevoegd om een onterecht verstrekte uitkering terug te vorderen zonder wettelijke grondslag. De terugvorderingbeslissing wordt als een besluit aangemerkt. De Memorie van Toelichting zegt hierover:

"De oorsprong van de onderhavige terugvorderingsbesluiten ligt in het publiek recht. Gelet op het feit dat de onderliggende rechtsverhouding door de administratieve rechter beoordeeld  wordt, ligt het in de rede dat ook de terugvorderingsbeslissingen worden beoordeeld door de administratieve kamer van de rechtbank en derhalve worden gekwalificeerd als besluiten in de zin van art. 1:3 van de Awb" .

Ten aanzien van de vraag of dit soort terugvorderingsbesluiten wel gericht zijn op een rechtsgevolg, oordeelde de Afdeling Bestuursrechtspraak  dat dit rechtsgevolg wordt ontleend aan:

"het algemene, ook in het bestuursrecht geldende, rechtsbeginsel volgens hetwelk hetgeen onverschuldigd is betaald, kan worden teruggevorderd. Dit rechtsbeginsel is van bestuursrechtelijke aard, wanneer het zijn werking doet gevoelen in door het bestuursrecht beheerste verhoudingen. (...) Naar het oordeel van de Afdeling past het in dit door de wetgever gekozen stelsel de algemene dan wel de bijzondere bestuursrechter slechts bevoegd te achten tot kennisneming van beroepen tegen terugvorderingsbesluiten, indien dergelijke besluiten voortvloeien uit een besluit inzake een bestuursrechtelijke toekenning ter zake waarvan die rechter bevoegd is."

De bestuursrechter transformeert hiermee privaatrechtelijke bronnen van verbintenissen tot algemene publiekrechtelijke beginselen . Aan deze algemene beginselen ontleent het bestuursorgaan zijn bevoegdheid. Op basis van ongeschreven rechtsbeginselen kunnen de burger dus ook plichten worden opgelegd.

 

4.5. Bestuurlijk rechtsoordeel

Een rechtsoordeel is een oordeel van een bestuursorgaan over de betekenis of toepasselijkheid van wet- en regelgeving in een concreet geval . De behoefte aan bestuurlijke oordelen zou groter worden als gevolg van de toenemende handhavingsbereidheid van het bestuur, het gebruik van vage termen en de complexiteit van de bestuursrechtelijke regelgeving . Voornamelijk in het bouw- en het milieurecht komt deze figuur voor. Het overheidsorgaan laat, op vraag van de burger, weten dat voor een bepaald bouwwerk een vergunning noodzakelijk is. De uitbater van een meldingsplichtige inrichting  krijgt, op zijn melding, een antwoord van het college van Burgemeester en Wethouders. Zijn deze schriftelijke antwoorden als appelabele besluiten aan te merken? Aanvankelijk werd de akkoordverklaring als beschikking aangemerkt . Negatieve oordelen waren slechts informatieve mededelingen en dus geen beschikkingen . In tweede instantie werd er geen onderscheid meer gemaakt tussen positieve en negatieve beslissingen . Inmiddels is de bestuursrechter teruggekomen op deze gelijkstelling, omdat dit op bezwaren stuit bij de toepassing van Wmb .

"De beslissing omtrent de acceptatie van de melding is geen besluit in de zin van art. 1:3 Awb en evenmin een besluit in de zin van de wet Milieubeheer."

Dezelfde onduidelijkheid bestaat in het bouwrecht. Aanvankelijk werd het oordeel dat een bouwvergunning vereist is als een beschikking aangemerkt "indien aan dit oordeel van rechtswege bijzondere rechtgevolgen verbonden waren" . In 1996 werd beslist dat:

"het besluit waarbij wordt vastgesteld dat voor het bouwplan een bouwvergunning is vereist, ten aanzien van de aanvrager een belastende beschikking is, die hem zonder meer in zijn belang treft "

Een jaar later bevestigt de Afdeling Bestuursrechtspraak dit door te stellen dat het:

"bij wege van uitzondering niet noodzakelijk is van de burger te verlangen dat hij een aanvraag om een bouwvergunning indient om duidelijkheid te krijgen of het voorgenomen bouwwerk valt onder de categorie vergunningvrije bouwwerken of dat er een bouwvergunning nodig is" .

De bestuursrechter achtte het onevenredig bezwarend om van partijen te verlangen dat reeds met de bouw wordt begonnen en op een bestuursdwangaanschrijving moet gewacht worden, waartegen ze vervolgens beroep kunnen instellen. Klap en van Ommeren ontdekken de volgende lijn in de jurisprudentie:

Op de eerste plaats wordt "het bestuurlijk oordeel niet als besluit aangemerkt wanneer het vooruit loopt op een appelabel besluit of daarvan onderdeel uitmaakt. Daarnaast wordt het bestuurlijk oordeel niet aangemerkt als besluit wanneer een handhavingsbeleid, waar dezelfde rechtsvraag speelt, kan worden afgewacht. Het bestuurlijk oordeel is echter wel een besluit wanneer de twee vorige routes als onevenredig bezwarend moeten worden aangemerkt."  

Niet altijd is duidelijk waarom het uitlokken van een handhavingsbeleid in het concrete geval onevenredig bezwarend is . Daarom heeft "dit criterium op zichzelf onvoldoende onderscheidend vermogen" .

In verband met de gebruiksbestemming is de Afdeling ruimhartig in het aannemen van een rechtsoordeel als besluit . Meestal gaat het hierbij over het niet-handhaven.

"Een dergelijk positief oordeel heeft bijgevolg consequenties voor de uitoefening van de bestuurlijke handhavingbevoegdheid en wordt, mede gelet op de belangen van derden, in de regel aangemerkt als een appelabel besluit. Daarentegen is een negatief rechtsoordeel inzake de toelaatbaarheid van een gebruiksactiviteit in de regel niet appelabel omdat er, nog een handhavingsbesluit volgt ."

Ook de gedoogverklaring wordt aangemerkt als een rechtshandeling. Als rechtsgevolg wordt het niet toepassen van een bestuurlijke sanctie gezien. Het bestuursorgaan verklaart, onder bepaalde voorwaarden, niet te zullen optreden tegen een illegale situatie . De gedoogverklaring wordt dus als een 'besluit' aangemerkt. De weigering om een gedoogverklaring af te geven, is slechts een besluit als deze weigering in feite een aanzegging van bestuursdwang is .

"De weigering van een gedoogverklaring is de weigering van een weigering, een gekwadrateerde weigering. De rechter trekt zich van deze complicatie echter niets aan en merkt de weigering van een gedoogverklaring als een beschikking aan."

Voor het nemen van een 'besluit' dient het bestuursorgaan over een wettelijke bevoegdheid te beschikken. Daarnaast moet het besluit gericht zijn op rechtsgevolg. Voor het nemen bestuurlijke rechtsoordelen heeft het bestuursorgaan vaak geen wettelijke bevoegdheid en de rechtsgevolgen komen rechtstreeks voort uit de wet.

"De mededeling van het bestuur waarin een wettelijke bepaling wordt uitgelegd, is niet op rechtsgevolg gericht en derhalve strikt genomen geen rechtshandeling. Dergelijke mededelingen bieden in principe niet meer dan informatie." 

De bestuursrechter neemt een appelabel rechtsoordeel aan, als dit oordeel definitief is en er geen, dan wel een onredelijk bezwarende mogelijkheid bestaat om dat oordeel in het kader van een procedure tegen een ander besluit in rechte aan de orde te stellen . Uit het standpunt van rechtsbescherming zijn er argumenten voor het erkennen van bestuurlijke rechtsoordelen als appelabele besluiten. De burger wordt een onevenredig bezwarende weg bespaard. De rechtspraak blijft bij de rechter, die ook over de 'normale' besluiten op grond van deze wetten bevoegd is. Toch is er rechtsonzekerheid. Rechtsoordelen zijn niet gericht op rechtsgevolg en derhalve geen rechtshandelingen. Een besluit is immers een beslissing inhoudende een publiekrechtelijke rechtshandeling. Ook het aannemen van een "algemene bevoegdheid van bestuursorganen tot rechtsvaststelling ten aanzien van bestuurlijke verhoudingen"  is een kunstgreep om aan het legaliteitsbeginsel te voldoen.

 

4.7. Conclusie

Omdat volgens de Awb de bestuursrechter rechtsbescherming dient te bieden aan de burger, heeft hij het 'besluit' verrruimd. Daartoe wordt de legaliteitseis worden losgelaten. Tevens verandert hierdoor de bevoegdheidsafbakening tussen de burgerlijke en de bestuursrechter.

 

5. Besluiten bij hoofdstuk 1

De geschiedenis wordt gekenmerkt door de tegenstelling tussen het 'recours objectif' en het recours subjectif'. Dit is bepalend voor het oordelende orgaan, de wijze van toetsing en de uitspraakmogelijkheden. Bij een 'recours objectif' wordt onderzocht of de overheidshandeling voldoet aan het objectieve recht. Is de overheidshandeling rechtmatig tot stand gekomen? Is het overheidsorgaan bevoegd en heeft het deze bevoegdheid op de juiste wijze uitgeoefend of is er sprake van 'détournement de pouvoir'? Is er strijd met hogere regelgeving? De subjectieve rechten van burgers spelen hierbij geen rol. De toetsing dient plaats te vinden binnen de bestuurlijke kolom omdat bij de heroverweging niet alleen de rechtmatigheid, maar ook de doelmatigheid kan worden getoetst. Een onafhankelijke rechter kan en mag op grond van art. 11 en 12 Wet Algemene Bepalingen enkel oordelen over de rechtmatigheid. Hij moet de 'politieke' keuzen en de discretionaire bevoegdheid van het bestuur respecteren.

Bij een 'recours su bjectief ' wordt geoordeeld over de vraag of het overheidshandelen een onrechtmatige inbreuk maakt op de rechten en vrijheden van burgers. Deze beoordeling dient te geschieden door een onafhankelijke en onpartijdige rechter , die zich toespitst op de vraag of dit overheidsoptreden ten opzichte van deze concrete burger onrechtmatig is. Het duidelijkst komt de tegenstelling tot uitdrukking in de discussie tussen Loeff en Struycken. Het 'recours subjectif' is steeds meer op de voorgrond getreden. In de Awb heeft de wetgever gepoogd om het 'recours objectif' en het 'recours subjectif' in één procedure te integreren. De rechtsbescherming werd de primaire doelstelling van de Awb. De procesrechtelijke regels en het besluitbegrip zijn echter voornamelijk afgestemd op een 'recours objectif'.

Een tweede discussiepunt, dat hiermee samenhangt, is het object van het geschil. Kan ieder overheidshandelen object zijn van een bestuursrechtelijk geschil? Door de scheiding der machten, heeft het bestuur bij de behartiging van het algemeen belang meestal een discretionaire gekregen. Dit 'freies Ermessen', indien dit door de wetgever expliciet gewild is, moet uitgezonderd worden van rechterlijke controle. Om dit 'freies Ermessen' te vrijwaren, werd het object van het geschil beperkt tot beschikkingen en besluiten. In de Wet Bab was het onderscheid tussen 'beschikkingen' en 'daden' een methode om in de behoefte aan rechtsbescherming te voorzien en daarbij in laatste instantie de macht tot beslissen over bestuursgeschillen voor de uitvoerende macht te reserveren . Dit beschikkingsbegrip werd overgenomen in de Wet Arob en lag ook ten grondslag aan de Awb. Door het benadrukken van de rechtsbescherming werden de beperkingen van het besluitbegrip zichtbaar. De administratieve rechter heeft het besluit verruimd.

De Awb probeert het 'recours objectif' en het 'recours subjectif' in één procedure te verenigen. Deze integratie levert niet alleen problemen op met betrekking tot het besluitbegrip maar heeft ook geleid tot een concurrentieslag tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter en zet de burger aan tot forumshopping. Dit komt de rechtszekerheid niet ten goede